I.- Introducción

¡También el mundo globalizado ha alcanzado a las acreencias verificatorias!
Esto en cierto sentido significa economía mundial, en reemplazo de la economía nacional.

Actualmente todo este proceso se hace cada vez más complejo y es así como se habla por ejemplo de la transnacionalización de la industria que implica muchos más que un producto se fabrique por partes en varios países y que se venda en otros, implica también que todo está regido por una interdependencia, hay una sola “economía mundial”.

Estos cambios que se transuntan en todos los órdenes generan entre otros la necesidad de armonizar a nivel mundial la legislación en materia concursal.

Si bien algunas cuestiones sobre esta temática tienen sustento normativo, en nuestro derecho existe aún mucha controversia en cuanto a la interpretación de las reglas y, la escasa jurisprudencia dificulta aún más las soluciones.

Para el tratamiento de los concursos transnacionales, la legislación argentina se encuentra enrolada en dos regímenes distintos: el de fuente internacional basado en los Tratados de Montevideo (1889 y 1940) y el de fuente interna contenido en la Ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) y sus modificatorias.

En cuanto a la normativa aplicable a la verificación de créditos extranjeros se encuentra contenida en los artículos 4º y 32º de la Ley 24.522 y, como más adelante se menciona, en el contenido tanto de normas de fondo como de forma.

La finalidad principal que se busca dentro de la disciplina que nos ocupa, en la orbita del derecho internacional privado, consiste en lograr una solución justa para la inclusión dentro del pasivo concursal de los acreedores denominados “extranjeros”

Antecedentes

El Art. 7º de la Ley 11.719 (Adla, 1920-1940, 325) sostenía el principio de la “territorialidad de la quiebra”, no reconociendo ni bienes ni acreedores en el exterior.

La Ley 19.551 (Adla, XXXII-B, 1760), no permitía distinguir entre acreedores pertenecientes o no a un concurso abierto en el extranjero.

La Ley 22.917 (Adla, XLIII-D, 3771), que reformó la Ley 19.551, incluyó la posibilidad de la verificación de los créditos de los acreedores con créditos pagaderos en el exterior condicionada a que se cumpliera con la regla de la reciprocidad. Es decir, que el acreedor debe demostrar que, recíprocamente un crédito pagadero en la Argentina seria reconocido y podría cobrar en iguales condiciones, en un concurso del país donde el “crédito extranjero” es pagadero.

Es de destacar, que con la modificación de la Ley 19.551, reformada por la Ley 22.917, se ha reducido sustancialmente la discriminación de los acreedores extranjeros. En tal sentido el artículo 4º de la Ley 24.522 en su tercer párrafo habla de “reciprocidad”.

Esta reciprocidad se aplica tanto en el concurso preventivo como en la quiebra y establece que: “La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina puede verificarse y cobrar- en iguales condiciones - en un concurso en el país en el cual aquel crédito es pagadero”.-

La última modificación a esta norma la introdujo la Ley 24.522 que, si bien mantuvo la reforma anterior, estableció que están exceptuados de cumplir con la regla de la reciprocidad los acreedores extranjeros con créditos pagaderos en el exterior que sean titulares de créditos con garantía real.

En esta instancia y como un antecedente más acerca de la importancia de esta temática no se puede dejar de mencionar la existencia del Proyecto UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional) que ha elaborado una “Ley Modelo” sobre la Insolvencia Transfronteriza, con el objeto de crear una guía para su incorporación al derecho interno de los Estados. En este proyecto el Capitulo II contiene reglas que rigen el acceso de los representantes y acreedores extranjeros a los tribunales del Estado donde tramita el proceso concursal. Entre otras cosas, este Proyecto establece que los acreedores sin importar el país al que pertenezcan recibirán un tratamiento igualitario, es decir sin discriminaciones.

Reconocimiento de créditos extranjeros

• Distinción entre acreedores

Conforme lo establece el art. 46 del Tratado de Montevideo de 1940 y la legislación argentina son “acreedores extranjeros”, aquellos cuyos créditos son pagaderos en el exterior. Por el contrario son “acreedores locales” los créditos cuyo lugar de pago es en la Republica Argentina.

Es decir, ni la nacionalidad ni el domicilio otorgan el carácter de local o extranjero a un acreedor, sino el lugar de pago de los mismos.

• Normativa aplicable

Definido el concepto de acreedor extranjero debe analizarse la normativa aplicable para que éste pueda hacer valer sus acreencias en los concursos.
En tal sentido deberá estarse a las normas contenidas en los arts. 4º y 32º de la Ley 24.522, al art. 13º del Cód. Civil y al art. 123 del Cód. Procesal y Civil de la Nación.

Por razones obvias no se desarrolla en este trabajo el contenido del art. 32 de la Ley 24.522.

En cuanto al contenido del párrafo 3º del art. 4º, LCQ, para el reconocimiento en el concurso argentino del crédito extranjero, el acreedor debe demostrar que, recíprocamente, un crédito pagadero en la argentina sería reconocido y podría cobrarse, en iguales condiciones, en un concurso del país donde el crédito extranjero es pagadero.1

Así también, el último párrafo del art. 4º LCQ exime de la demostración de la misma a los acreedores privilegiados con garantía real.

• Regla de reciprocidad

A manera de síntesis se puede decir que esta norma establecida en el art. 4º, LCQ, regula el reconocimiento de las acreencias extranjeras en el sistema concursal argentino.

• Se aplica en el proceso verificatorio tanto en el caso del concurso preventivo como en la quiebra

• Condiciona la verificación de un crédito extranjero a que se demuestre que un crédito local sería reconocido y podría cobrarse, en iguales condiciones, en un concurso del país donde el crédito extranjero es pagadero.

• Están exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real.

• La carga de la prueba en principio le incumbe al acreedor peticionante pero puede, cuando las circunstancias lo permiten, ser acreditadas por el juez, la sindicatura o los mismos acreedores.

Se puede decir que, la regla de reciprocidad constituye una suerte de condición de ingreso de los acreedores a los procesos concursales abiertos en la Argentina. De allí que la no acreditación de la reciprocidad, conduce inexorablemente a la declaración de inadmisibilidad del crédito en cuestión.

Durante los últimos 20 años el cumplimiento de la regla de reciprocidad ha originado en los tribunales argentinos planteos y discusiones acerca de la carga de la prueba no solo respecto de la forma de acreditación sino también respecto de quién debe hacerlo. También ha ocasionado muchas dificultades a los acreedores foráneos.

No obstante y tal como podría advertirse de la lectura de los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios, con el surgimiento de nuevas formas de obtención de capitales y de comercialización con distintos países se han ido subsanando y resolviendo cuestiones tanto de orden legal como práctico en las distintas contrataciones.

Es así como la doctrina por un lado y los fallos jurisprudenciales por el otro han ido esclareciendo la problemática planteada.

Recientemente, en el caso “Aerolíneas Argentinas S.A. s/ Concurso Preventivo", Juzgado Nacional de Comercio Nro.: 15 – Secretaría 29 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, un acreedor "extranjero", para satisfacer la regla de reciprocidad debió acreditar el derecho de los Estados Unidos de Norteamérica, en conexión con su verificación de crédito. Dicho acreedor acompañó el texto legal y un dictamen de un abogado de Nueva York que expresaba que ... La Ley de Quiebras no hace ninguna distinción de créditos en función de la nacionalidad de los acreedores o el lugar de pago y tampoco impone ningún requisito especial a los acreedores extranjeros que pretenden verificar sus créditos en un concurso formado en los Estados Unidos. 

La ley de quiebras se aplica en igualdad de condiciones a todos los extranjeros, cualquiera sea su ciudadanía y el lugar de pago de sus créditos. No obstante, cabe destacar que los créditos presentados en un concurso en los Estados Unidos serán verificados en dólares estadounidenses al tipo de cambio vigente en la fecha de apertura del concurso. 11 U.S.C. # 502 (b). Nixon Peabody LLP – Robert N. H. Christmas Socio. La jueza consideró que las opiniones de los expertos sobre los precedentes, la práctica y el real sentido de las disposiciones legales extranjeras involucradas en el reclamo, eran exhaustivas y suficientes como para acreditar la reciprocidad del crédito.

Así también, en "Cavifré S.A. sl quiebra sl incidente de revisión por Overland Trust Banca” (C.N.Com., Sala A, 10 de Septiembre de 1991, adoptando el dictamen del Fiscal de Cámara doctor Raúl Calle Guevara – Nro. 64.987-IMP, 1992-A, 94-), se tuvieron por acreditadas las condiciones de reciprocidad al acompañar el acreedor un testimonio escrito, bajo declaración jurada, y un memorandum de derecho, debidamente certificados y traducidos, prestados por un profesional del derecho habilitado para actuar ante los Tribunales Federales del Estado de Nueva York con jurisdicción en materia de quiebras, de los que surgía que "las leyes de los Estados Unidos de América y del Estado de Nueva York, no otorgan prioridad o preferencia, en las quiebras, a los acreedores nacionales sobre los acreedores extranjeros".

Más recientemente, también en el caso Aerolíneas Argentinas S.A. s/Concurso Preventivo, se consideró satisfecha la carga probatoria de la reciprocidad cuando ésta fue acreditada por el acreedor, con domicilio de pago en Inglaterra, a través de estar acreditada la misma en autos “Massey Ferguson s/Concurso Preventivo”, que tramita por ante el Juzgado Civil y Comercial Nro. 13 – Nominación de Rosario, Provincia de Santa Fé, 26/02/96.

Otro caso vinculado con los precedentes jurisprudenciales es el resuelto en la quiebra del "Banco Integrado Departamental Coop. Ltdo. " que tramitó por ante el Juzgado de 1º Instancia de Distrito Judicial Nº 3 en lo Civil y Comercial, a cargo del Juez Marcos Ferrarotti, Venado Tuerto (Sta Fe). En este caso se solicitó la verificación de varios créditos pagaderos en los Estados Unidos de Norteamérica, y sólo algunos de esos acreedores acreditaron la falta de discriminación en la legislación norteamericana presentando dictámenes de abogados de ese país. Hubo impugnaciones -de otros acreedores- que cuestionaron la falta de acreditación de la regla de la reciprocidad. El juez de la quiebra, siguiendo el dictamen de la sindicatura, desestimó las impugnaciones y afirmó dos principios interpretativos de la carga de la prueba de la reciprocidad: cuando una pluralidad de acreedores pagaderos en un país extranjero solicita verificación, no es necesario que cada uno de ellos acredite el (mismo) derecho extranjero "sino que es suficiente que uno solo de los acreedores admitidos al pasivo lo acredite", y, que desde que hay tribunales argentinos que ya han admitido que el sistema legal norteamericano es receptivo de los créditos pagaderos en la Argentina, "no es necesario que cada acreedor en el futuro lo deba hacer también ".

Asimismo el magistrado actuante con la afirmación de que esa interpretación se ajusta "a la letra del art. 4º que prescribe 'se acredite' tal circunstancia, pero no le impone la carga de la prueba al verificante en cada caso. Tal actitud resulta estéril y demasiado formal: una vez acreditado que el derecho estadounidense es receptivo en este sentido, ya está acreditado y no es necesario acreditarlo nuevamente2

Los casos detallados expresan las distintas formas en que los acreedores extranjeros pueden probar el requisito de la reciprocidad.

• Carga de la prueba

Para satisfacer el test de reciprocidad, y lograr entonces ser verificado, el acreedor extranjero debe probar que la ley extranjera no discrimina al acreedor que no es local. Será materia de análisis en este trabajo la “carga de la prueba” que puede hacerse desde el propio texto legal, en su jurisprudencia predominante o en la práctica establecida.

La Ley concursal no estatuye que la demostración del trato discriminatorio en el extranjero determina el rechazo de la admisión en el concurso argentino, sino que condiciona la admisibilidad en éste a la demostración del trato igualitario en el país en que es pagadero el crédito insinuado.

En tal sentido debe analizarse algunas consideraciones que el Derecho Internacional Privado que, como derecho que es, no necesariamente requiere ser probado, ya que la norma del art. 13 del Código Civil establece:

“La aplicación de las leyes extranjeras en los casos que este Código autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptuase las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas o en virtud de ley especial”

Así también, en el caso de créditos de acreedores extranjeros en los cuales se hallan cumplimentados los requisitos formales conforme lo establece el art. 123 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación (traducción, autenticación y legalización), debe tenerse por acreditado el requisito de la reciprocidad, aunque no haya sido invocado por el acreedor insinuante si es conocido por el Juez que entiende en el proceso de verificación.

Así, en jurisprudencia reciente, en los autos “Comercial del Plata S.A. s/Concurso Preventivo” que tramita ante el Juzgado Comercial de Primera Instancia Nº 15, a cargo de la Dra. Beatriz Di Noto, Secretaría Nº 29, en su oportunidad la sindicatura sostuvo:

“El acreedor ha omitido, en consecuencia acreditar la reciprocidad a que alude el artículo 4º de la Ley 24522, debiendo desestimarse la pretensión del acreedor a ser inaplicable el caso la norma por haber sujeto las partes sus discrepancias a los Tribunales locales y a las leyes de la Nación ya que el elemento requerido por el artículo citado alude en forma específica al lugar de pago del crédito. Asimismo y conforme lo señala Fassi-Gebhardt en Concursos y Quiebras (Editorial Astrea, p. 29). Este requisito apunta a la demostración, por el pretendido acreedor, de que si intenta concurrir a un hipotético concurso en el país donde es pagadero el crédito, se obtendrá igual trato que en nuestro medio, motivo por el cual la contestación de las observaciones de la concursada, formulada por el acreedor, pretendiendo poner en cabeza de la primera la carga de la prueba de la inexistencia de la citada reciprocidad no encuentra sustento jurídico que la avale. Por las razones expuestas, el incumplimiento del extremo analizado obsta a la verificación del crédito”.

Con respecto al consejo sindical, en la resolución verificatoria, S.S. resolvió:

“En tal sentido, ante un crédito pagadero en el extranjero la ley de concursos y quiebras, art. 4º exige que –se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero ... – sin esclarecer, concretamente, sobre quien recae tal demostración. Al no hallarse expresamente establecida la carga de la prueba, cabe, dentro de las facultades introductorias y de investigación de los jueces, requerir a las partes interesadas los elementos que le permitan establecer el contenido del derecho extranjero eventualmente aplicable al caso (confr. CCom. sala B, CACACE, HORACIO – BAIOCCHI, GUILERMO SOC. DE HECHO Y BAIOCCHI, GUILLERMO S/QUIEBRA S/INC. DE IMPUGANCIÓN DE SHERRANT S.A. del 22/08/90; íd. sala A. 29/10/97, BCO. FEDERAL ARG. SA S/QUIEBRA S/INC. DE REVISIÓN POR BANK AUSTRIA”

“Si bien en el caso no se acredito en la oportunidad de la ley de concursos y quiebras, art, 32 la reciprocidad de la ley de concursos y quiebras, art. 4º, es dable decir que tal requisito –cuya carga correspondía al insinuante- bien pudo ser subsanada de oficio por el juez ante el conocimiento que el magistrado pueda tener directa o indirectamente respecto de cada caso. En la especie el crédito insinuado tiene lugar de pago en el Estado de Nueva York, en E.E.U.U. Así pues por ante esta sede obra el trámite nº 80149 caratulado “Brave Energía S.A. s/quiebra s/incidente de verificación de crédito por Fidelity and Deposit Company of Maryland” en donde la verificante acreditó los extremos omitidos por la empresa aquí verificante. En efecto, de tales obrados a fs. 59/85 se desprende que “... las Cortes de Quiebra de Estados Unidos de Norteamérica permiten el mismo acceso a todos los acreedores. La ley no discrimina entre los acreedores extranjeros ni de los acreedores de otros estados países ...” (sic, v. fs. 83 vta.). Súmase a ello las constancias emergentes del pedido de verificación insinuado por The Bank of New York en el expediente de la restante concursada del grupo “Sociedad Comercial del Plata S.A.” –que en este acto tengo a la vista-, donde también quedó acreditado el requisito de la ley de concursos y quiebras: 4. Consecuentemente se tiene por acreditada la reciprocidad omitida, tal como también fuera resuelto en el concurso Tren de la Costa S.A.”

El síndico también debe cooperar en la investigación. El Juez puede ordenarle la investigación al síndico y/o puede investigar de oficio el derecho extranjero. Es decir, el juez se apartó de la opinión de la sindicatura en el entendimiento que existía conocimiento respecto de la acreditación de la reciprocidad.

Así también, vale la pena mencionar que los demás acreedores se encuentran legitimados para demostrar la falta de reciprocidad o las condiciones de reciprocidad y todo elemento que conduzca a la tutela de los créditos.

Final

Si bien se ha avanzado mucho en las cuestiones transnacionales, el día a día hace que cada vez más se deba abordar desde el punto de vista legislativo la redacción de normas modernas para solucionar los problemas que se presentan no sólo en el reconocimiento de créditos que ha sido el objeto principal de este trabajo, sino también en ámbitos tales como la cooperación entre jueces concursales de distintos países, el acceso a la justicia argentina de funcionarios y representantes de procedimientos foráneos, la prioridad legal que pretende el acreedor y muchos otros más.