Autora:
Patricia Inés Luppino |
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Las interrelaciones
entre las partes en disputa, en tarea empresarial, aplicando medios alternativos de
resolución de conflictos, fuera del ámbito judicial. Trabajo presentado en el XIII
Congreso Nacional de Profesionales en Ciencias Económicas, Bariloche Río Negro -
Argentina - 25 al 28 de octubre de 2000. |
Sumario
Introducción
Características de la compra de servicios informáticos. Las dos visiones en
conflicto: Cliente - Proveedor. El vacío Legal. La utopía de un juicio. Una anécdota.
El Arbitraje Conclusiones y Propuestas. Bibliografía. Conclusiones Generales.Resumen
Las empresas suelen contratar servicios de consultoría en informática, a veces
muy costosos, sin siquiera conocer demasiado que es lo que están contratando y en qué
condiciones. En ocasiones existen contratos tácitos, en otras, escritos.
Las relaciones cliente - proveedor de sistemas son por lo general largas, en
oportunidades están acompañadas por incomprensiones recíprocas, y grandes niveles de
ansiedad.
La permanente evolución de la informática hace que, para permanecer y
competir, los proveedores de sistemas estén en búsqueda de nuevas tecnologías, más
allá de las necesidades de información y gestión empresaria. En definitiva, las nuevas
tecnologías las prueban los clientes con todo lo que esto implica. Pocos proveedores de
sistemas se mantienen dos pasos atrás de "lo nuevo", como sería aconsejable.
Pocas veces se tiene en cuenta la necesidad empresaria, cosa que, en alguna
medida, deriva del corte estrictamente científico de algunos proveedores. La mayoría de
las empresas no cuenta con un consultor independiente de su proveedor de programas /
sistemas, lo que agudiza algunos conflictos por falta de un moderador o interlocutor que
interprete necesidades, canalice inconvenientes y busque soluciones.
El lenguaje legal y formal que se utiliza en la justicia, es totalmente
antagónico con el habitual en la jerga informática, que utiliza "términos
inexistentes en el diccionario de la Real Academia Española, y en cualquier otro"
(printear, backupear, logonear, attachear, bootear, etc.). El ritmo y la ansiedad propios
del ámbito informático se contraponen con el "ritualismo judicial". Justicia e
informática parecen andar por distintos carriles, a distinta velocidad, con distintos
simbolismos, asignando la primera valor a la tradición y la costumbre, y la otra, a lo
nuevo y lo desconocido. Parecería imposible pensar que exista un lugar
"espacial" y "temporal" para establecer una comunicación.
La mayoría de las cuestiones informáticas quedan sin juzgar. Esto es
porque ninguna empresa está en condiciones de esperar la resolución de la justicia para
seguir adelante en un proyecto, y resulta más económico tomar decisiones drásticas
olvidando el pasado. Y aunque se avanzara en la búsqueda de justicia, no pareciera ser
apta la justicia tradicional para resolver en determinadas cuestiones, ya sea por su
imposibilidad material de comprender, por la falta de legislación unida al
desconocimiento de un mercado que apenas conocen quienes lo frecuentan, por la dificultad
en "probar", por su pobre velocidad frente al vertiginoso avance de las ciencias
informáticas, etc.
El Arbitraje llevado a cabo por especialistas en informática puede actuar
previniendo conflictos; dado que, quien sabe que lo juzgará un entendido, tendrá un
comportamiento menos alevoso que algunos que, a menudo, suelen observarse.
Si bien el Arbitraje es un modo "adversarial" de resolución de
conflictos, debería ser utilizado durante la relación cliente - proveedor de sistemas en
solución de conflictos de menor magnitud y, a su vez, en prevención de aquellos que
puedan quebrar la relación comercial y contractual.
La justicia en informática es virtualmente posible, falta que podamos
comprobarlo en la realidad, y esa es la búsqueda propuesta por éste trabajo.
Introducción
Las empresas suelen contratar servicios de consultoría, a veces muy costosos, sin
siquiera conocer demasiado que es lo que están contratando y en qué condiciones. En
ocasiones existen contratos tácitos, en otras, escritos.
Lo cierto, es que el comienzo de la relación con su proveedor de sistemas
es, generalmente, un proyecto entusiasta, que le permitirá avanzar hacia nuevos
horizontes: mayor información de gestión, información estadística, mayor control de
ingresos y gastos, tal vez una planificación presupuestaria, una contabilidad ordenada y
al día, y tantas otras cosas...
Es la finalidad de éste trabajo, analizar los conflictos que pueden surgir
en materia informática, especialmente en la relación del cliente (al que convenimos
llamar en adelante la empresa) con su
proveedor de informática (al que llamaremos en adelante el
proveedor). Veremos además, cuál es el grado de resolución de
conflictos en el ámbito judicial, y las posibilidades de "generar justicia
informática"
II. Características de la Compra de
Servicios Informáticos
Mencionamos precedentemente las características expansivas que acompañan, en general, la
contratación de un proveedor de sistemas, que propone brindar agilidad operativa y buena
información de gestión a "la empresa". Siempre una importante contratación
está enmarcada en un contexto de proyecto, mejora, progreso y cambio.
Cuando se contratan desarrollos a medida, "la empresa" va
evolucionando, y su proveedor de sistemas, lo va acompañando. Se planifican nuevos
módulos, se amplia el sistema, se decide implementarlo en sucursales, se decide
centralizar información en casa matriz realizando interfases y/o modelos de réplica de
datos, cambiar la plataforma, interconectar el sistema con otros existentes en "la
empresa", etc., etc. A ésta altura ya es posible que hayan surgido, o no, algunos
conflictos. Sin embargo, las renovaciones contractuales se efectúan como meras
ampliaciones de las órdenes de compra originales, sin re capitalizar la
experiencia y reconsiderar las normas originales, a la luz de las nuevas necesidades. Los
conflictos crecen, y los controles se relajan en forma simultánea.
"Las empresas" tratan de sortearlos, a veces, a toda costa. O en
su defecto, hacen caso omiso a pequeños inconvenientes que con el tiempo se van
convirtiendo en grandes controversias. Y esto es bastante lógico, porque es
mucho el sacrificio, el tiempo, el dinero, el esfuerzo en adaptación y capacitación del
personal, la expectativa en los resultados, etc., que se han invertido. Todo esto no hace
más que postergar el conflicto que llegará seguramente, si no hay previsto un camino
válido de resolución de los pequeños problemas que se vayan suscitando.
Como expresé al principio, la relación proveedor de sistemas
cliente empieza......., pero no sabemos cuando termina. En algunas
oportunidades, eso constituye un conflicto en sí mismo, porque "las empresas"
se sienten presas de su proveedor de sistemas. Y esto es así, porque
muchos proveedores de sistemas necesitan generar dependencia y prefieren resolver
problemas antes que capacitar usuarios. Y también es cierto que hay "empresas"
que quieren esa dependencia.
III. Las dos visiones del conflicto:
Cliente - Proveedor
Viví personalmente el tema de la relación "Cliente-Proveedor de Sistemas"
desde los dos lugares:
1. Como
cliente, trabajé durante 12 años para una empresa que contrataba servicios informáticos. |
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2. Como
proveedor, trabajo desde hace 8 años en forma independiente prestando servicios de
consultoría en sistemas. |
Mi visión personal, y habiendo estado de los
dos lados, es que el cliente de informática, está totalmente
desprotegido, desinformado e indefenso. No es difícil que se tengan que pagar altos
costos para solucionar deficiencias originadas exclusivamente en errores del propio
proveedor. Y que "la empresa" sufra perjuicios graves, por una clara negligencia
de su proveedor de sistemas.
Pueden haber perjuicios originados en la falta de cumplimiento de los
plazos, que a su vez pueden provenir de un presupuesto mal confeccionado, o de la falta de
límites a los requerimientos voraces de los usuarios (de todos los niveles) sin un orden,
y sin una conciencia de costos y un poco claro "alcance del trabajo".
Cuando una empresa contrata servicios de informática, pone al
"proveedor" en contacto con los usuarios, que en general tienen conocimientos en
manejo de computadoras, y eso hace pensar a los directivos/responsables de "la
empresa", que esos usuarios tienen alguna formación en sistemas, cosa que es
incorrecta. Este "virtual conocimiento en computación" que
parece jugar a favor de "la empresa", juega en realidad en contra. Cree tener en
contacto con su proveedor, gente idónea que controla "la calidad de la mercadería
que le entregan". Lo cierto es que son usuarios, que rara vez están en condiciones
de evaluar al "proveedor", pero sí, sufren sus consecuencias
y, muchas veces, el conflicto empieza en el nivel de las relaciones usuarios-proveedor.
El proveedor, por otra parte, tiene otros serios problemas:
en general, "la empresa" no distingue entre
comprar un Sistema (preplaneado).
comprar un Desarrollo.
comprar Consultoría. |
Y peor aún, muchas veces el mismo
proveedor de sistemas no sabe cuál de éstas tres cosas vende. Puede suceder
entonces que, su cliente exija algo por lo que no pagó, o que pague por algo que no le
darán: esto también es una importante fuente de conflictos.
Tambien es apreciable, que se llega a la "categoría" de proveedor
en sistemas, desde los más variados ámbitos profesionales y no profesionales.
La actividad informática, tiene una cámara de matriculación no
obligatoria, con lo cual no puede ejercer funciones de contralor efectivas respecto de la
actividad.
Esto conlleva a una gran confunsión respecto de cuál es el mejor proveedor
para "la empresa". Los hay con fuerte formación en:
Programación, manejo de lenguajes, nuevos productos. |
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Sistemas, estructura, diseño de archivos, documentación, normas de
programación (como ordenamiento). |
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Area
científica. |
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Gestión empresaria, gestión administrativa, necesidades de usuarios. |
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Todo lo relativo al destinatario del sistema y a la respuesta operativa
necesaria (on line - réplica de datos - centralización de archivos). |
Diría un diseñador de modas, que cuando
diseña una prenda tiene en cuenta quién va a lucirla. Quien sólo sabe coser, hace lo
que le piden, sin detenerse en el destinatario del modelo. En el tema que nos ocupa, es el
profesional en ciencias económicas el que está en condiciones de evaluar al destinatario
y definir las necesidades, y con una buena programación y un buen diseño de estructura,
llegará a un buen resultado. No obstante, no es común que se cubran todas éstas
necesidades, propias de la incumbencia de cada profesión.
"Si una empresa contrata un abogado o un estudio legal, sabe que
formación concreta tiene su proveedor. En lugar, si contrata un proveedor de sistemas,
desconoce a veces, su formación predominante. Esto hace, que más allá de la capacidad
del proveedor, no sea lo que la empresa necesita, y agrega un condimento interesante a las
controversias emergentes."
El
proveedor de sistemas trata, generalmente, con los usuarios en (A). Éstos hacen, en
nombre de "la empresa", requerimientos, reclamos, etc. Generalmente "el
proveedor" pide -y a veces ruega- a "la empresa", que
centralice en un responsable de cierta jerarquía el contacto, para que filtre y tenga una
visión global, centralizadora, ordenadora. Si esto no pasa, "el proveedor" se
convierte en un bombero, porque todos los llamados son un incendio,
cuando a veces hay un solo incendio, o tal vez, ninguno.
Al respecto, hay una diferencia poco apreciada por "las empresas" entre la figura del proveedor y la del consultor.
Tampoco es lo suficientemente valorada, la ventaja de tener un "Consultor
Independiente", distinto del proveedor.
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Perfil
del Consultor |
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no es operativo |
trata con los usuarios |
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aconseja, da ideas |
trata con los gerentes |
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estimula |
trata con proveedores de
hardware |
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capacita |
trata con proveedores de
software |
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tiene una visión global |
trata con proveedores de
red |
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es observador |
detecta problemas |
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cuenta experiencias |
direcciona hacia las
soluciones |
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evalúa necesidades |
actitud receptiva,
pasiva, no es activo |
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... no trabaja |
"hace relaciones
públicas" |
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Consultor
Informático = Jurisconsulto
La figura homologa del Consultor informático en la jerga legal, es el Jurisconsulto. Nos
da la idea de que estamos hablando de un anciano sabio que ya no lleva juicios, pero que
resulta un referente importante por su experiencia vasta y variada. "El
consultor en Sistemas puede no ser tan anciano, ni tan sabio, pero tiene que ser una
persona experimentada, aguda, y no tan vanguardista como podría creerse; en total
contraposición con el joven audaz que se dedica a la informática y desafía hasta la ley
de la gravedad". Esta imagen del joven audaz, omnipotente y vanguardista
está, en cambio, más vinculada al perfil del proveedor en sistemas, del que se espera
que resuelva, que actúe, que busque la solución, o "que invente una".
El consultor concurre a la empresa periódicamente o a requerimiento, a poner paños de
agua fría y buscar soluciones juntamente con los usuarios; ver qué pasó, analizar las
soluciones posibles, evaluar si es un problema del equipo, si esta mal instalada la red,
si el sistema no funciona bien, si hubo un problema de tensión, si se rompió un archivo,
si hay que reinstalar un juego de datos anterior, si seguimos adelante, si es necesario
cambiar el equipamiento, etc., etc.. Esto evita, que "la empresa" pruebe todas
las alternativas hasta dar con la solución, y agrega racionalidad a las decisiones.
La figura del consultor es la del System Integrator (Integrador
en Sistemas). Es el que puede entenderse con el proveedor de desarrollo, con el
programador, con el usuario, con el gerente, con el proveedor de hardware, etc., porque
maneja las competencias lingüísticas de cada uno de ellos. Es quien
conoce la empresa, quien canaliza, quien direcciona, pero no es necesario que actúe en
forma directa. Tiene una misión orientadora y formadora
Cuando no hay Consultor, o hay un Consultor-Proveedor,
ya aparecen algunos conflictos que pueden ser serios, porque el Consultor-Proveedor trata
que el problema no sea de su sistema, se ve acosado por muchos usuarios que llaman con
cinco minutos de diferencia desconociendo uno el llamado del otro (y tal vez están en
escritorios contiguos), tiene que solucionar problemas urgentes que requieren "Poner
Manos a la Obra", y por lo tanto no puede estar en esa actitud contemplativa,
receptiva, canalizadora, y mucho menos, poner paños de agua fría, porque está
involucrado en el problema, porque tiene sus propias urgencias.
En mi opinión, las funciones del consultor, son incompatibles con
las del proveedor, hasta por una cuestión de carácter, de postura ante el
cliente (pasiva, otra activa). "Y las empresas contratan Consultores que, en
realidad, los Proveen de Desarrollo", y nadie tiene las cosas muy claras,
.....y los conflictos aparecen.
"Muchas empresas ven al Consultor propiamente dicho, como un
costo adicional evitable y, en cambio, es un racionalizador de costos; con lo cual el
consultor debería, en el mediano plazo, pagarse sus propios honorarios con ahorro
generado a la empresa".
IV. El vacío legal
Cuando se contratan servicios informáticos, la empresa puede comprar un paquete o
un desarrollo a medida. Si compra un paquete (o software enlatado) el precio
será mucho más bajo porque no está comprando la propiedad intelectual, su proveedor no
entregará los programas fuente, y posiblemente no pueda hacer modificaciones, o si puede
hacerlas son limitadas y muy costosas. Este tipo de proveedor es el que prefiere vender e
implementar su Sistema tal cual está diseñado.
En general, actualizan el sistema ante cambios normativos y venden las actualizaciones a
sus clientes, o las distribuyen sin cargo si tienen contratado un servicio de
mantenimiento. El problema surge si por algún motivo el proveedor desaparece y la empresa
no tiene más alternativa que utilizar el sistema mientras no le genere mayores
inconvenientes y no haya modificaciones normativas importantes (ej. En la Facturación).
Si esto pasa, tendrá que adquirir otro sistema en el mercado, migrar sus datos y
continuar trabajando.
Los desarrollos a medida son más costosos, el proveedor hace en general un
presupuesto estimado inicial y factura las diferencias horarias por modificaciones,
ampliaciones, mantenimiento, etc. En éste caso, la propiedad intelectual ha sido por
encargo, y correspondería, en principio, que pertenezca al cliente. Es por lo tanto
importante pactar ésta cuestión en el contrato con el proveedor. Pero surge aquí otra
cuestión no siempre tenida en cuenta: y es, si el proveedor tiene derecho a explotar
también dicha propiedad intelectual o si ésta es de uso exclusivo del cliente (empresa).
Estas cuestiones deben estar especificadas en el contrato.
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Los
Contratos Informáticos |
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1)
Cláusulas específicas a Contratos específicos |
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Objeto ¿Qué se contrata?
1. Servicio de Consultoría
2. Compra de Sistema
3. Compra de Desarrollo |
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Plazos
1. Cumplimiento
2. Responsabilidad |
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Propiedad intelectual
1. del cliente
2. del proveedor
3. compartida |
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Modo de Desvinculación
1. Rescisión
del contrato. |
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Vigencia: mientras dure el objeto del contrato
Capitalizar experiencias pasadas
Otras cuestiones.... |
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1)
Cláusulas genéricas a Contratos genéricos |
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Normas de Documentación del Sistema |
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Normas de Estructura de Programación (sobre todo si la empresa tiene programadores internos) |
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Modo de resolución de Conflictos Cláusula Arbitral |
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Derechos y Obligaciones de las partes |
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Modo de Desvinculación
1. Derechos y
Obligaciones de las partes.
2. Responsabilidad de una de
las partes. |
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Vigencia: mientras dure la relación Cliente-Proveedor
Capitalizar experiencias pasadas...
Otras cuestiones... |
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Los contratos deberían especificar
muchas cosas acerca de los compromisos del proveedor, la periodicidad con que debe
entregar los código fuente, la periodicidad con que debe documentar las modificaciones
hechas al sistema, las obligaciones del proveedor ante una desvinculación con la empresa,
etc.
Todo lo que no diga el contrato no tendrá respaldo legal porque sólo hay
legislación en lo relativo a la propiedad intelectual. Y hay un vacío legal, y siempre
lo habrá, porque la informática avanza a otra velocidad que la legislación, y eso, en
alguna medida, parece prudente.
Por otro lado, "el proveedor" debe procurar limitar la cantidad de
usuarios dentro de la empresa que canalizarán las inquietudes para transmitírselas, y
ponderar al momento de realizar la contratación, si existe un consultor (externo o
interno) en sistemas, o deberá oficiar en ambos roles, lo que cambia la complejidad de su
trabajo, y el tiempo a dedicar al cliente. Estos aspectos pueden ser pactados
contractualmente, ya que modifican los costos y presupuestos.
También es fundamental, hacer la distinción entre Contratos
Específicos y Contratos Genéricos. Si bien los primeros lucen importantes, los
segundos son los que reglamentan las cuestiones de fondo en la relación cliente
proveedor. Es conveniente manejar éstas cuestiones de fondo en un contrato
separado, ya que tendremos la ventaja de que las normas pautadas no queden fuera de
vigencia con el cumplimiento de un trabajo en particular.
No obstante los recaudos contractuales, dirimir éstos asuntos no es posible
para los jueces, y menos desde sus despachos, lejos de los hechos, y cuando la prueba no
puede trasladarse a los juzgados.
V. La utopía de
un juicio
He conocido gente con problemas laborales y han iniciado un juicio laboral, he
conocido otros que no pudieron cobrar a sus inquilinos, y han iniciado un juicio civil, he
conocido otros que tuvieron problemas con sus proveedores, y han iniciado un juicio
comercial, pero he conocido infinidad de empresas que contratan sistemas, e infinidad de
consultores y proveedores, y ninguno que haya litigado.
He conocido empresas con serios problemas con sus proveedores de sistemas,
involucrando cientos de miles de pesos invertidos, y que no han iniciado acción
legal contra su proveedor.
Esto tiene varias explicaciones:
1. En
primer lugar, pareciera que no es el ámbito de los tribunales, el más apto para resolver
temas que tienen un vocabulario muy específico. Habría que empezar por encontrar un abogado
que entienda "...que la consultora se comprometió a entregar los código fuente
y mantener el diseño global y detallado actualizado. Pero al desvincularnos, la
Empresa necesitó hacer una modificación y contrató un programador. Luego de hacer las
modificaciones y recompilar los programas, los instaló en la casa central y
en todas las sucursales. Para nuestra sorpresa, encontramos que los programas que había
modificado el programador eran de una versión de dos años atrás, y
después de esa versión, se agregó el módulo de presupuesto financiero, y
se hizo una interfase con todas las sucursales para centralizar la recepción
de información". Nos comunicamos con la empresa que nos atendía y nos dijo que nos
habremos equivocado porque ellos nos dejaron la última versión de todos los programas, y tal
vez, teníamos otra copia, pero que de todos modos ellos no nos pueden solucionar el problema,
porque según le comentamos, el programador cambió el diseño de los archivos,
sin descartar que tiene que haber hecho la modificación correspondiente en el diseño
de réplica de datos. Por lo tanto, tampoco ahora va a funcionar la última
versión, si es que la encuentran. Nosotros ya no las tenemos porque hace mucho que
no los atendemos..., pero de todos modos, no les serviría." |
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2. Si
encontramos el abogado "al que podamos capacitar en sistemas" para que comprenda
todo esto, comenzará a pensar en la prueba de la causa. Podrá pensar bastante, pero no hay
prueba posible en un tribunal porque en un sistema la misma prueba se destruye con el tiempo,
las modificaciónes, la carga de nuevos datos, el mal mantenimiento, y aún la paralización
del sistema, dejan de ser una prueba razonable en muy poco tiempo. No vamos a poder probarlo,
contestaría un abogado medianamente razonable. |
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3. Muchas
veces es más económico destruír la prueba: Cuando una empresa ha llegado a tener conflictos
serios con su proveedor, generalmente decide cambiarlo. Si tiene un desarrollo a medida, y los
problemas de programación son serios, los programas fuente no son lo suficientemente
prolijos, la empresa no cuenta con documentación sobre diseño global del sistema, diseño
detallado, diseño de bases y réplica de datos, modificaciones posteriores al diseño de
sistema y archivos, etc., es posible que el nuevo proveedor aconseje cambiar el sistema. Es
que si la empresa depende de su recepción de pedidos vía módem para facturarlos y
despacharlos, puede perder $100.000 por dejar de facturar 1 solo día, y tal vez se justifique
gastar $70.000 y hacer borrón y cuenta nueva, porque es peor perder 100 o 200.000 o 500.000. Cuando
hay una enorme dependencia de los sistemas, lo impensado pasa a ser la única solución
posible. Esto no la salva de que con el nuevo proveedor tenga los mismos u otros
conflictos. La empresa que contrata en éste estado, contrata "en estado de
emoción violenta", y no puede pedírsele racionalidad. El proveedor que esté
cerca, parezca más o menos confiable, y le diga que el otro lo estafó, ganará éste cliente
con bastante facilidad. |
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4. No
es difícil que los conflictos reaparezcan con el tiempo. El origen de los mismos radica
básicamente en la larga relación contractual, la falta de claridad
en el trato inicial, las distintas competencias lingüísticas, las necesidades
no interpretadas, los grandes montos erogados. Sin un consultor que
intermedie, éstos conflictos se agravan aunque, claro está, también el consultor puede ser
fuente o parte del conflicto. |
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5. No
hay legislación suficiente, y los jueces desconocen las particularidades de éste mercado
informático en constante evolución, sus usos y costumbres, etc., nada podrán decir,....y
aunque los tribunales funcionen eficientemente. Cuando nada se puede decir, en general
no prosperan las demandas, o sea, no se condena. Esto abre un área importante de
impunidad para los demandados que pasan a ser demandantes virtuales. |
Una anécdota
Hace unos 14 años, cuando comenzó un gran control acerca de la propiedad intelectual del
software, conocí un proveedor de hardware al que le hicieron un allanamiento para
verificar que no tuviera software instalado, del cual no tuviera la respectiva licencia de
uso. El hecho, es que ésta empresa tenía solamente una licencia de cada programa, que
había instalado en sus 5 máquinas. Entonces, el oficial de justicia quiso secuestrar las
máquinas, encontrándose con la negativa de las autoridades de la empresa, porque la
información estaba en el disco rígido, no siendo necesario que se llevaran los
monitores, los gabinetes, los cables, etc. Por lo tanto, abrieron las máquinas con ayuda
del mismo personal de la empresa, y secuestraron los 4 discos rígidos de las máquinas
que no tenían el software licenciado.
Labraron un acta, y se llevaron los discos. Se inició lo que la empresa
creía iba a ser un tedioso proceso penal?, comercial?. Todo era angustia y dudas sobre el
futuro de la empresa por algo que, aunque ilegal, estaba bastante generalizado aún en
empresas de gran magnitud.
Presentada la prueba en el juzgado (los 4 discos rígidos) el Juez dijo ¿y con esto qué
hago?, consiguieron una computadora e intentaron conectar los discos rígidos. No lograron
ver el contenido del disco, problemas seguramente de configuración, de incompatibilidad
del disco (habían discos para distintos modelos de máquina). Posiblemente alguien le
aconsejó al juez que cite a una persona de la Empresa, cosa que se hizo
informalmente.
Así fue uno de los integrantes de la firma, al que su aspecto joven hacía aparecer como
un empleado. ....Y su sorpresa, fue descubrir que querían su ayuda para ver la
información que había en los discos. Pretendían "que instale la prueba en su
contra". Se ve que este muchacho sabía más de leyes que el juez de computación y,
sin negarse al pedido del juez, enchufó cada disco rígido a la fuente de la computadora,
pero teniendo especial cuidado de invertir la ficha de la fuente -lo que sabía muy bien-
que quemaría los discos rígidos en forma irrecuperable. Pues en apariencia nadie supo
que pasó, tal vez esos discos eran para otro tipo de máquina, o se estropearon de estar
guardados, o se golpearon. Cualquier conjetura pudo haberse hecho, menos alguna cercana a
la verdad.
VI. El Arbitraje
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Arbitraje. n.m.
Acción o facultad de arbitrar. 2. Resolución o juicio de un árbitro. 3.
Regulación de un litigio por un árbitro, o de un conflicto entre naciones por jueces
elegidos por ellas y sobre la base de respeto al derecho, sentencia así dictaminada. ECON.
Operación de bolsa que consiste en vender ciertos títulos para comprar otros, o
comprar y vender un mismo valor negociado en varios mercados para aprovechas las direrencias
de cotización. |
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Se ha conocido al Arbitraje como uno
de los "métodos alternativos" de resolución de conflictos. Algunos tratadistas
los denominan "modos anormales". Pero de éstos "modos anormales", la
institución arbitral, es la única que se encuentra legislada en los códigos de
procedimiento.
"No obstante que los ordenamientos jurídicos, su espíritu y la
doctrina mayoritaria, mantienen incólumes ciertos principios rectores del proceso, tal
como la celeridad, ésta ya no goza del prestigio de otrora y además se ha tornado
prácticamente inexistente en el proceso judicial" (i)
Sin embargo, amén de la falta de celeridad, hemos visto que hay otros
factores que agregan valor al arbitraje respecto de la "alternativa judicial" en
el área específica de la informática. Como lo hay también en muchas otras áreas,
algunas ya vislumbradas, otras no.
Y para que la justicia pueda seguir funcionando, el arbitraje como
institución, debe descongestionar la tarea judicial, evitando que algunas causas lleguen
a los juzgados, y que los jueces del estado puedan ocuparse de los importantes
problemas de fondo que tienen que resolver, en lugar de correr detrás de la
burocracia multiplicada por miles de expedientes. Tal vez, con menor cantidad de
expedientes en danza, se pueda empezar a pensar seriamente, en cómo desburocratizar el
aparato judicial.
De éste modo, litigios que no sean suceptibles de ser sometidos a
arbitraje, encontrarán mejores condiciones de justicia, aunque sus judiciables no gocen
de las libertades de otros, respecto de la elección de sus jueces y del proceso con el
que quieren ser juzgados.
Pero el arbitraje necesita además, unos tribunales eficientes, porque
cuando los árbitros requieran el auxilio de los jueces naturales que pueden ejercer su
"imperium" para dictar medidas de acción forzada, o en auxilio de cualquiera de
las etapas del proceso arbitral, deben estar preparados para colaborar eficientemente, y
sin resentir en demasía la celeridad que se busca.
Es por ello que no debe representar una puja de poderes, sino, por el
contrario, un armónico complemento para obtener "justicia eficiente": El
arbitraje y Poder Judicial "se necesitan" recíprocamente: La eficiencia de cada
uno debería redundar en una mayor eficiencia en el otro.
"Quizás en ningún otro procedimiento como en el arbitraje se halla
conservado con tanta fidelidad la audiencia en la exposición verbal y libre y sin
formulismos anacrónicos: es suficiente para exponer el caso, precisarlo dentro de la
llaneza con que las partes suelen hablar entre sí. Esta manifestación técnica es un
privilegio del arbitraje porque ha podido existir sin el aparato de una burocracia que
demanda documentación y acreditación en cada acto." (ii).
Cuán importante parece para el ámbito informático motivo de las
reflexiones hechas en éste trabajo, y a la luz de las problemáticas enunciadas, tener el
privilegio de manejar una comunicación llana, en el lenguaje en que merecen ser llamadas
las cosas, y lejos de las estructuras jurídicas formales.
VII. Conclusiones y
Propuestas
Conclusiones
No
es una alternativa, sino la posibilidad de resolver conflictos informáticos. |
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Ansiedad de usuarios: hace viable el arbitraje e inviable el juicio. |
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Uso de cláusula arbitral en contratos genéricos. |
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Arbitraje de equidad o amigable composición (ex aequo et bono). |
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Arbitro especializado: un tercero (ni el proveedor, ni el consultor). |
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Tribunales especializados. |
Hemos hablado del arbitraje como
"alternativa"; pero las referencias hechas a lo largo de éste trabajo, nos han
mostrado la dificultad de resolver conflictos en forma judicial en el área informática.
La ansiedad que genera en los usuarios -de todos los niveles- el mal
funcionamiento de un sistema, y más aún, si han decidido que quien lo desarrolló no
acompañe más a la empresa, hace que pongan sus energías en un nuevo objetivo, y olviden
el pasado. Esto hace que muchas veces sientan que no han podido obtener justicia. Tampoco
están dispuestos a gastar más dinero que el que perdieron, porque son concientes del
desequilibrio de poder con su proveedor que ya los ha colocado en una situación
dificultosa.
Sería deseable que las empresas incluyan en sus contratos con prestadores
de servicios informáticos cláusulas de compromiso arbitral que refieran a árbitros
ad-hoc o tribunales especializados, y que estén incluidas en contratos genéricos que
regulen las relaciones cliente - proveedor.
Es aconsejable resolver pequeños conflictos que eviten el quiebre de la
relación comercial con el proveedor. El árbitro en informática debe ser de amigable
composición o equidad y utilizar su conocimiento profesional y técnico durante el
proceso arbitral en un diálogo llano con las partes involucradas, y en el vocabulario en
que éstas se expresen. El árbitro debe tratar, aún teniendo que dictar un laudo, de
preservar la relación de las partes, porque es deseable que la relación continúe.
"Si debe darse un fin a la relación, debe ser porque las partes lo decidan".
El árbitro debe ser un tercero, no otro consultor, ni otro proveedor. El
árbitro nunca puede pasar de ser árbitro a ser proveedor. Esto es en
búsqueda de "la ética en el ejercicio del arbitraje".
Habría que evaluar la necesidad de crear tribunales especializados en
informática, u optar por árbitros ad-hoc o árbitros libres que sean tan especializados
en informática como en procedimiento arbritral, de modo que se minimice el riesgo de un
cambio de roles (de árbitros a consultores de árbitros a proveedores).
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Virtual. Adj.
Que tiene posibilidad de ser, que es en potencia pero no en la realidad: virtual candidato a
la presidencia 2. INFORMAT Dícese de los elementos (terminales, memoria,
etc.) de un sistema informático a los que se considera poseedores de propiedades distintas de
sus características físicas. (*) Objeto, Imagen virtual,
objeto o imagen cuyos puntos se encuentran en la prolongación de los rayor luminosos. Realidad
Virtual simulación audiovisual de un entorno real por medio de sus imágenes de
síntesis tridimensionales. |
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El arbitraje permitiría dar
solución a muchos de los conflictos emergentes de una relación cliente proveedor
de sistemas, intentando: "que la justicia en informática deje de ser VIRTUAL".
VIII. Bibliografía
(i). DABADIE M.R. Y GIGANTI A.J.J. "La celeridad
arbitral ante el ritualismo judicial", en La Ley, Suplemento de resolución de
conflictos, 08/05/00, pag. 12).
(ii). Briseño Sierra H., El arbitraje comercial, Ed.
Limusa, México, 1988
Conclusiones Generales
1. En
el ámbito informático El Arbitraje deja de ser "una alternativa",
y pasa a ser "la posibilidad" de resolver conflictos. |
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2. La ansiedad de los
usuarios hace viable el arbitraje, e inviable el camino judicial. El primero ofrece una
posibilidad concreta de resolver conflictos en función de la materia, y un plazo acorde a la
dinámica empresaria. |
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3. Sería conveniente
utilizar cláusulas arbitrales compromisorias en los contratos informáticos genéricos que
regulen la relación cliente proveedor, y no sólo en contratos referidos a proyectos
específicos ya que caducarán con la finalización del proyecto -. |
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4. El árbitro en
informática debe ser de amigable composición o equidad, y utilizar su conocimiento
profesional y técnico durante el proceso arbitral en un diálogo llano con las partes
involucradas, utilizando el vocabulario en que éstas se expresen. El árbitro debe tratar,
aún teniendo que dictar un laudo, de preservar la relación de las partes,
porque es deseable que la relación continúe. "Si debe darse un fin a la relación, debe
ser porque las partes lo decidan". |
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5. El árbitro debe ser
un tercero, no otro consultor, ni otro proveedor. El árbitro nunca puede pasar de ser
árbitro a ser proveedor. Esto es en búsqueda de "la ética en el
ejercicio del arbitraje". |
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6. Es preciso
considerar la necesidad de crear tribunales que cuenten con árbitros especializados, u optar
por árbitros ad-hoc o árbitros libres, que conozcan las costumbres del mercado, y que sean
tan especializados en informática como en procedimiento arbritral, de modo que se minimice el
riesgo de un cambio de roles (de árbitros a consultores de árbitros a proveedores). |
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7. Es posible que en el
rumbo delineado en éste trabajo, esté la posibilidad de obtener "justicia
informática", así como de prevenir controversias; ya que de existir justicia
aplicable y tangible, deberían disminuír los conflictos, por una mejora recíproca de los
comportamientos |
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