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La justicia en informática: es una Realidad Virtual?
Autora: Patricia Inés Luppino
Las interrelaciones entre las partes en disputa, en tarea empresarial, aplicando medios alternativos de resolución de conflictos, fuera del ámbito judicial. Trabajo presentado en el XIII Congreso Nacional de Profesionales en Ciencias Económicas, Bariloche – Río Negro - Argentina - 25 al 28 de octubre de 2000.
Sumario

• Introducción
Características de la compra de servicios informáticos. Las dos visiones en conflicto: Cliente - Proveedor. El vacío Legal. La utopía de un juicio. Una anécdota. El Arbitraje Conclusiones y Propuestas. Bibliografía. Conclusiones Generales.

Resumen

Las empresas suelen contratar servicios de consultoría en informática, a veces muy costosos, sin siquiera conocer demasiado que es lo que están contratando y en qué condiciones. En ocasiones existen contratos tácitos, en otras, escritos.

Las relaciones cliente - proveedor de sistemas son por lo general largas, en oportunidades están acompañadas por incomprensiones recíprocas, y grandes niveles de ansiedad.

La permanente evolución de la informática hace que, para permanecer y competir, los proveedores de sistemas estén en búsqueda de nuevas tecnologías, más allá de las necesidades de información y gestión empresaria. En definitiva, las nuevas tecnologías las prueban los clientes con todo lo que esto implica. Pocos proveedores de sistemas se mantienen dos pasos atrás de "lo nuevo", como sería aconsejable.

Pocas veces se tiene en cuenta la necesidad empresaria, cosa que, en alguna medida, deriva del corte estrictamente científico de algunos proveedores. La mayoría de las empresas no cuenta con un consultor independiente de su proveedor de programas / sistemas, lo que agudiza algunos conflictos por falta de un moderador o interlocutor que interprete necesidades, canalice inconvenientes y busque soluciones.

El lenguaje legal y formal que se utiliza en la justicia, es totalmente antagónico con el habitual en la jerga informática, que utiliza "términos inexistentes en el diccionario de la Real Academia Española, y en cualquier otro" (printear, backupear, logonear, attachear, bootear, etc.). El ritmo y la ansiedad propios del ámbito informático se contraponen con el "ritualismo judicial". Justicia e informática parecen andar por distintos carriles, a distinta velocidad, con distintos simbolismos, asignando la primera valor a la tradición y la costumbre, y la otra, a lo nuevo y lo desconocido. Parecería imposible pensar que exista un lugar "espacial" y "temporal" para establecer una comunicación.

La mayoría de las cuestiones informáticas quedan sin juzgar. Esto es porque ninguna empresa está en condiciones de esperar la resolución de la justicia para seguir adelante en un proyecto, y resulta más económico tomar decisiones drásticas olvidando el pasado. Y aunque se avanzara en la búsqueda de justicia, no pareciera ser apta la justicia tradicional para resolver en determinadas cuestiones, ya sea por su imposibilidad material de comprender, por la falta de legislación unida al desconocimiento de un mercado que apenas conocen quienes lo frecuentan, por la dificultad en "probar", por su pobre velocidad frente al vertiginoso avance de las ciencias informáticas, etc.

El Arbitraje llevado a cabo por especialistas en informática puede actuar previniendo conflictos; dado que, quien sabe que lo juzgará un entendido, tendrá un comportamiento menos alevoso que algunos que, a menudo, suelen observarse.

Si bien el Arbitraje es un modo "adversarial" de resolución de conflictos, debería ser utilizado durante la relación cliente - proveedor de sistemas en solución de conflictos de menor magnitud y, a su vez, en prevención de aquellos que puedan quebrar la relación comercial y contractual.

La justicia en informática es virtualmente posible, falta que podamos comprobarlo en la realidad, y esa es la búsqueda propuesta por éste trabajo.

Introducción

Las empresas suelen contratar servicios de consultoría, a veces muy costosos, sin siquiera conocer demasiado que es lo que están contratando y en qué condiciones. En ocasiones existen contratos tácitos, en otras, escritos.

Lo cierto, es que el comienzo de la relación con su proveedor de sistemas es, generalmente, un proyecto entusiasta, que le permitirá avanzar hacia nuevos horizontes: mayor información de gestión, información estadística, mayor control de ingresos y gastos, tal vez una planificación presupuestaria, una contabilidad ordenada y al día, y tantas otras cosas...

Es la finalidad de éste trabajo, analizar los conflictos que pueden surgir en materia informática, especialmente en la relación del cliente (al que convenimos llamar en adelante la empresa) con su proveedor de informática (al que llamaremos en adelante el proveedor). Veremos además, cuál es el grado de resolución de conflictos en el ámbito judicial, y las posibilidades de "generar justicia informática"

II. Características de la Compra de Servicios Informáticos

Mencionamos precedentemente las características expansivas que acompañan, en general, la contratación de un proveedor de sistemas, que propone brindar agilidad operativa y buena información de gestión a "la empresa". Siempre una importante contratación está enmarcada en un contexto de proyecto, mejora, progreso y cambio.

Cuando se contratan desarrollos a medida, "la empresa" va evolucionando, y su proveedor de sistemas, lo va acompañando. Se planifican nuevos módulos, se amplia el sistema, se decide implementarlo en sucursales, se decide centralizar información en casa matriz realizando interfases y/o modelos de réplica de datos, cambiar la plataforma, interconectar el sistema con otros existentes en "la empresa", etc., etc. A ésta altura ya es posible que hayan surgido, o no, algunos conflictos. Sin embargo, las renovaciones contractuales se efectúan como meras ampliaciones de las órdenes de compra originales, sin re – capitalizar la experiencia y reconsiderar las normas originales, a la luz de las nuevas necesidades. Los conflictos crecen, y los controles se relajan en forma simultánea.

"Las empresas" tratan de sortearlos, a veces, a toda costa. O en su defecto, hacen caso omiso a pequeños inconvenientes que con el tiempo se van convirtiendo en grandes controversias. Y esto es bastante lógico, porque es mucho el sacrificio, el tiempo, el dinero, el esfuerzo en adaptación y capacitación del personal, la expectativa en los resultados, etc., que se han invertido. Todo esto no hace más que postergar el conflicto que llegará seguramente, si no hay previsto un camino válido de resolución de los pequeños problemas que se vayan suscitando.

Como expresé al principio, la relación proveedor de sistemas – cliente empieza......., pero no sabemos cuando termina. En algunas oportunidades, eso constituye un conflicto en sí mismo, porque "las empresas" se sienten presas de su proveedor de sistemas. Y esto es así, porque muchos proveedores de sistemas necesitan generar dependencia y prefieren resolver problemas antes que capacitar usuarios. Y también es cierto que hay "empresas" que quieren esa dependencia.

III. Las dos visiones del conflicto: Cliente - Proveedor

Viví personalmente el tema de la relación "Cliente-Proveedor de Sistemas" desde los dos lugares:

1. Como cliente, trabajé durante 12 años para una empresa que contrataba servicios informáticos.
2. Como proveedor, trabajo desde hace 8 años en forma independiente prestando servicios de consultoría en sistemas.

Mi visión personal, y habiendo estado de los dos lados, es que el cliente de informática, está totalmente desprotegido, desinformado e indefenso. No es difícil que se tengan que pagar altos costos para solucionar deficiencias originadas exclusivamente en errores del propio proveedor. Y que "la empresa" sufra perjuicios graves, por una clara negligencia de su proveedor de sistemas.

Pueden haber perjuicios originados en la falta de cumplimiento de los plazos, que a su vez pueden provenir de un presupuesto mal confeccionado, o de la falta de límites a los requerimientos voraces de los usuarios (de todos los niveles) sin un orden, y sin una conciencia de costos y un poco claro "alcance del trabajo".

Cuando una empresa contrata servicios de informática, pone al "proveedor" en contacto con los usuarios, que en general tienen conocimientos en manejo de computadoras, y eso hace pensar a los directivos/responsables de "la empresa", que esos usuarios tienen alguna formación en sistemas, cosa que es incorrecta. Este "virtual conocimiento en computación" que parece jugar a favor de "la empresa", juega en realidad en contra. Cree tener en contacto con su proveedor, gente idónea que controla "la calidad de la mercadería que le entregan". Lo cierto es que son usuarios, que rara vez están en condiciones de evaluar al "proveedor", pero sí, sufren sus consecuencias y, muchas veces, el conflicto empieza en el nivel de las relaciones usuarios-proveedor.

El proveedor, por otra parte, tiene otros serios problemas: en general, "la empresa" no distingue entre

comprar un Sistema (preplaneado).
comprar un Desarrollo.
comprar Consultoría.

Y peor aún, muchas veces el mismo proveedor de sistemas no sabe cuál de éstas tres cosas vende. Puede suceder entonces que, su cliente exija algo por lo que no pagó, o que pague por algo que no le darán: esto también es una importante fuente de conflictos.

Tambien es apreciable, que se llega a la "categoría" de proveedor en sistemas, desde los más variados ámbitos profesionales y no profesionales.

La actividad informática, tiene una cámara de matriculación no obligatoria, con lo cual no puede ejercer funciones de contralor efectivas respecto de la actividad.

Esto conlleva a una gran confunsión respecto de cuál es el mejor proveedor para "la empresa". Los hay con fuerte formación en:

Programación, manejo de lenguajes, nuevos productos.
Sistemas, estructura, diseño de archivos, documentación, normas de programación (como ordenamiento).
Area científica.
Gestión empresaria, gestión administrativa, necesidades de usuarios.
Todo lo relativo al destinatario del sistema y a la respuesta operativa necesaria (on line - réplica de datos - centralización de archivos).

Diría un diseñador de modas, que cuando diseña una prenda tiene en cuenta quién va a lucirla. Quien sólo sabe coser, hace lo que le piden, sin detenerse en el destinatario del modelo. En el tema que nos ocupa, es el profesional en ciencias económicas el que está en condiciones de evaluar al destinatario y definir las necesidades, y con una buena programación y un buen diseño de estructura, llegará a un buen resultado. No obstante, no es común que se cubran todas éstas necesidades, propias de la incumbencia de cada profesión.

"Si una empresa contrata un abogado o un estudio legal, sabe que formación concreta tiene su proveedor. En lugar, si contrata un proveedor de sistemas, desconoce a veces, su formación predominante. Esto hace, que más allá de la capacidad del proveedor, no sea lo que la empresa necesita, y agrega un condimento interesante a las controversias emergentes."

El proveedor de sistemas trata, generalmente, con los usuarios en (A). Éstos hacen, en nombre de "la empresa", requerimientos, reclamos, etc. Generalmente "el proveedor" pide -y a veces ruega- a "la empresa", que centralice en un responsable de cierta jerarquía el contacto, para que filtre y tenga una visión global, centralizadora, ordenadora. Si esto no pasa, "el proveedor" se convierte en un bombero, porque todos los llamados son un incendio, cuando a veces hay un solo incendio, o tal vez, ninguno.

Al respecto, hay una diferencia poco apreciada por "las empresas" entre la figura del proveedor y la del consultor. Tampoco es lo suficientemente valorada, la ventaja de tener un "Consultor Independiente", distinto del proveedor.

Perfil del Consultor
no es operativo trata con los usuarios
aconseja, da ideas trata con los gerentes
estimula trata con proveedores de hardware
capacita trata con proveedores de software
tiene una visión global trata con proveedores de red
es observador detecta problemas
cuenta experiencias direcciona hacia las soluciones
evalúa necesidades actitud receptiva, pasiva, no es activo
... no trabaja "hace relaciones públicas"

Consultor Informático = Jurisconsulto

La figura homologa del Consultor informático en la jerga legal, es el Jurisconsulto. Nos da la idea de que estamos hablando de un anciano sabio que ya no lleva juicios, pero que resulta un referente importante por su experiencia vasta y variada. "El consultor en Sistemas puede no ser tan anciano, ni tan sabio, pero tiene que ser una persona experimentada, aguda, y no tan vanguardista como podría creerse; en total contraposición con el joven audaz que se dedica a la informática y desafía hasta la ley de la gravedad". Esta imagen del joven audaz, omnipotente y vanguardista está, en cambio, más vinculada al perfil del proveedor en sistemas, del que se espera que resuelva, que actúe, que busque la solución, o "que invente una".


El consultor concurre a la empresa periódicamente o a requerimiento, a poner paños de agua fría y buscar soluciones juntamente con los usuarios; ver qué pasó, analizar las soluciones posibles, evaluar si es un problema del equipo, si esta mal instalada la red, si el sistema no funciona bien, si hubo un problema de tensión, si se rompió un archivo, si hay que reinstalar un juego de datos anterior, si seguimos adelante, si es necesario cambiar el equipamiento, etc., etc.. Esto evita, que "la empresa" pruebe todas las alternativas hasta dar con la solución, y agrega racionalidad a las decisiones.


La figura del consultor es la del System Integrator (Integrador en Sistemas). Es el que puede entenderse con el proveedor de desarrollo, con el programador, con el usuario, con el gerente, con el proveedor de hardware, etc., porque maneja las competencias lingüísticas de cada uno de ellos. Es quien conoce la empresa, quien canaliza, quien direcciona, pero no es necesario que actúe en forma directa. Tiene una misión orientadora y formadora

Cuando no hay Consultor, o hay un Consultor-Proveedor, ya aparecen algunos conflictos que pueden ser serios, porque el Consultor-Proveedor trata que el problema no sea de su sistema, se ve acosado por muchos usuarios que llaman con cinco minutos de diferencia desconociendo uno el llamado del otro (y tal vez están en escritorios contiguos), tiene que solucionar problemas urgentes que requieren "Poner Manos a la Obra", y por lo tanto no puede estar en esa actitud contemplativa, receptiva, canalizadora, y mucho menos, poner paños de agua fría, porque está involucrado en el problema, porque tiene sus propias urgencias.

En mi opinión, las funciones del consultor, son incompatibles con las del proveedor, hasta por una cuestión de carácter, de postura ante el cliente (pasiva, otra activa). "Y las empresas contratan Consultores que, en realidad, los Proveen de Desarrollo", y nadie tiene las cosas muy claras, .....y los conflictos aparecen.

"Muchas empresas ven al Consultor propiamente dicho, como un costo adicional evitable y, en cambio, es un racionalizador de costos; con lo cual el consultor debería, en el mediano plazo, pagarse sus propios honorarios con ahorro generado a la empresa".

IV. El vacío legal

Cuando se contratan servicios informáticos, la empresa puede comprar un paquete o un desarrollo a medida. Si compra un paquete (o software enlatado) el precio será mucho más bajo porque no está comprando la propiedad intelectual, su proveedor no entregará los programas fuente, y posiblemente no pueda hacer modificaciones, o si puede hacerlas son limitadas y muy costosas. Este tipo de proveedor es el que prefiere vender e implementar su Sistema tal cual está diseñado. 

En general, actualizan el sistema ante cambios normativos y venden las actualizaciones a sus clientes, o las distribuyen sin cargo si tienen contratado un servicio de mantenimiento. El problema surge si por algún motivo el proveedor desaparece y la empresa no tiene más alternativa que utilizar el sistema mientras no le genere mayores inconvenientes y no haya modificaciones normativas importantes (ej. En la Facturación). Si esto pasa, tendrá que adquirir otro sistema en el mercado, migrar sus datos y continuar trabajando.

Los desarrollos a medida son más costosos, el proveedor hace en general un presupuesto estimado inicial y factura las diferencias horarias por modificaciones, ampliaciones, mantenimiento, etc. En éste caso, la propiedad intelectual ha sido por encargo, y correspondería, en principio, que pertenezca al cliente. Es por lo tanto importante pactar ésta cuestión en el contrato con el proveedor. Pero surge aquí otra cuestión no siempre tenida en cuenta: y es, si el proveedor tiene derecho a explotar también dicha propiedad intelectual o si ésta es de uso exclusivo del cliente (empresa). Estas cuestiones deben estar especificadas en el contrato.

Los Contratos Informáticos

1) Cláusulas específicas a Contratos específicos

• Objeto ¿Qué se contrata?
1.
Servicio de Consultoría
2. Compra de Sistema
3. Compra de Desarrollo

• Plazos
1. 
Cumplimiento
2. Responsabilidad

• Propiedad intelectual
1. 
del cliente
2. del proveedor

3. 
compartida

• Modo de Desvinculación
1. 
Rescisión del contrato.

• Vigencia: mientras dure el objeto del contrato
• Capitalizar experiencias pasadas
• Otras cuestiones....

1) Cláusulas genéricas a Contratos genéricos

• Normas de Documentación del Sistema

• Normas de Estructura de Programación (sobre todo si la empresa tiene programadores internos)

• Modo de resolución de Conflictos – Cláusula Arbitral

• Derechos y Obligaciones de las partes

• Modo de Desvinculación
1. 
Derechos y Obligaciones de las partes.
2. Responsabilidad de una de las partes.

• Vigencia: mientras dure la relación Cliente-Proveedor
• Capitalizar experiencias pasadas...
• Otras cuestiones...

Los contratos deberían especificar muchas cosas acerca de los compromisos del proveedor, la periodicidad con que debe entregar los código fuente, la periodicidad con que debe documentar las modificaciones hechas al sistema, las obligaciones del proveedor ante una desvinculación con la empresa, etc.

Todo lo que no diga el contrato no tendrá respaldo legal porque sólo hay legislación en lo relativo a la propiedad intelectual. Y hay un vacío legal, y siempre lo habrá, porque la informática avanza a otra velocidad que la legislación, y eso, en alguna medida, parece prudente.

Por otro lado, "el proveedor" debe procurar limitar la cantidad de usuarios dentro de la empresa que canalizarán las inquietudes para transmitírselas, y ponderar al momento de realizar la contratación, si existe un consultor (externo o interno) en sistemas, o deberá oficiar en ambos roles, lo que cambia la complejidad de su trabajo, y el tiempo a dedicar al cliente. Estos aspectos pueden ser pactados contractualmente, ya que modifican los costos y presupuestos.

También es fundamental, hacer la distinción entre Contratos Específicos y Contratos Genéricos. Si bien los primeros lucen importantes, los segundos son los que reglamentan las cuestiones de fondo en la relación cliente proveedor. Es conveniente manejar éstas cuestiones de fondo en un contrato separado, ya que tendremos la ventaja de que las normas pautadas no queden fuera de vigencia con el cumplimiento de un trabajo en particular.

No obstante los recaudos contractuales, dirimir éstos asuntos no es posible para los jueces, y menos desde sus despachos, lejos de los hechos, y cuando la prueba no puede trasladarse a los juzgados.

V. La utopía de un juicio

He conocido gente con problemas laborales y han iniciado un juicio laboral, he conocido otros que no pudieron cobrar a sus inquilinos, y han iniciado un juicio civil, he conocido otros que tuvieron problemas con sus proveedores, y han iniciado un juicio comercial, pero he conocido infinidad de empresas que contratan sistemas, e infinidad de consultores y proveedores, y ninguno que haya litigado.

He conocido empresas con serios problemas con sus proveedores de sistemas, involucrando cientos de miles de pesos invertidos, y que no han iniciado acción legal contra su proveedor.

Esto tiene varias explicaciones:

1. En primer lugar, pareciera que no es el ámbito de los tribunales, el más apto para resolver temas que tienen un vocabulario muy específico. Habría que empezar por encontrar un abogado que entienda "...que la consultora se comprometió a entregar los código fuente y mantener el diseño global y detallado actualizado. Pero al desvincularnos, la Empresa necesitó hacer una modificación y contrató un programador. Luego de hacer las modificaciones y recompilar los programas, los instaló en la casa central y en todas las sucursales. Para nuestra sorpresa, encontramos que los programas que había modificado el programador eran de una versión de dos años atrás, y después de esa versión, se agregó el módulo de presupuesto financiero, y se hizo una interfase con todas las sucursales para centralizar la recepción de información". Nos comunicamos con la empresa que nos atendía y nos dijo que nos habremos equivocado porque ellos nos dejaron la última versión de todos los programas, y tal vez, teníamos otra copia, pero que de todos modos ellos no nos pueden solucionar el problema, porque según le comentamos, el programador cambió el diseño de los archivos, sin descartar que tiene que haber hecho la modificación correspondiente en el diseño de réplica de datos. Por lo tanto, tampoco ahora va a funcionar la última versión, si es que la encuentran. Nosotros ya no las tenemos porque hace mucho que no los atendemos..., pero de todos modos, no les serviría."
2. Si encontramos el abogado "al que podamos capacitar en sistemas" para que comprenda todo esto, comenzará a pensar en la prueba de la causa. Podrá pensar bastante, pero no hay prueba posible en un tribunal porque en un sistema la misma prueba se destruye con el tiempo, las modificaciónes, la carga de nuevos datos, el mal mantenimiento, y aún la paralización del sistema, dejan de ser una prueba razonable en muy poco tiempo. No vamos a poder probarlo, contestaría un abogado medianamente razonable.
3. Muchas veces es más económico destruír la prueba: Cuando una empresa ha llegado a tener conflictos serios con su proveedor, generalmente decide cambiarlo. Si tiene un desarrollo a medida, y los problemas de programación son serios, los programas fuente no son lo suficientemente prolijos, la empresa no cuenta con documentación sobre diseño global del sistema, diseño detallado, diseño de bases y réplica de datos, modificaciones posteriores al diseño de sistema y archivos, etc., es posible que el nuevo proveedor aconseje cambiar el sistema. Es que si la empresa depende de su recepción de pedidos vía módem para facturarlos y despacharlos, puede perder $100.000 por dejar de facturar 1 solo día, y tal vez se justifique gastar $70.000 y hacer borrón y cuenta nueva, porque es peor perder 100 o 200.000 o 500.000. Cuando hay una enorme dependencia de los sistemas, lo impensado pasa a ser la única solución posible. Esto no la salva de que con el nuevo proveedor tenga los mismos u otros conflictos. La empresa que contrata en éste estado, contrata "en estado de emoción violenta", y no puede pedírsele racionalidad. El proveedor que esté cerca, parezca más o menos confiable, y le diga que el otro lo estafó, ganará éste cliente con bastante facilidad.
4. No es difícil que los conflictos reaparezcan con el tiempo. El origen de los mismos radica básicamente en la larga relación contractual, la falta de claridad en el trato inicial, las distintas competencias lingüísticas, las necesidades no interpretadas, los grandes montos erogados. Sin un consultor que intermedie, éstos conflictos se agravan aunque, claro está, también el consultor puede ser fuente o parte del conflicto.
5. No hay legislación suficiente, y los jueces desconocen las particularidades de éste mercado informático en constante evolución, sus usos y costumbres, etc., nada podrán decir,....y aunque los tribunales funcionen eficientemente. Cuando nada se puede decir, en general no prosperan las demandas, o sea, no se condena. Esto abre un área importante de impunidad para los demandados que pasan a ser demandantes virtuales.

Una anécdota

Hace unos 14 años, cuando comenzó un gran control acerca de la propiedad intelectual del software, conocí un proveedor de hardware al que le hicieron un allanamiento para verificar que no tuviera software instalado, del cual no tuviera la respectiva licencia de uso. El hecho, es que ésta empresa tenía solamente una licencia de cada programa, que había instalado en sus 5 máquinas. Entonces, el oficial de justicia quiso secuestrar las máquinas, encontrándose con la negativa de las autoridades de la empresa, porque la información estaba en el disco rígido, no siendo necesario que se llevaran los monitores, los gabinetes, los cables, etc. Por lo tanto, abrieron las máquinas con ayuda del mismo personal de la empresa, y secuestraron los 4 discos rígidos de las máquinas que no tenían el software licenciado.


Labraron un acta, y se llevaron los discos. Se inició lo que la empresa creía iba a ser un tedioso proceso penal?, comercial?. Todo era angustia y dudas sobre el futuro de la empresa por algo que, aunque ilegal, estaba bastante generalizado aún en empresas de gran magnitud.

Presentada la prueba en el juzgado (los 4 discos rígidos) el Juez dijo ¿y con esto qué hago?, consiguieron una computadora e intentaron conectar los discos rígidos. No lograron ver el contenido del disco, problemas seguramente de configuración, de incompatibilidad del disco (habían discos para distintos modelos de máquina). Posiblemente alguien le aconsejó al juez que cite a una persona de la Empresa, cosa que se hizo informalmente. 

Así fue uno de los integrantes de la firma, al que su aspecto joven hacía aparecer como un empleado. ....Y su sorpresa, fue descubrir que querían su ayuda para ver la información que había en los discos. Pretendían "que instale la prueba en su contra". Se ve que este muchacho sabía más de leyes que el juez de computación y, sin negarse al pedido del juez, enchufó cada disco rígido a la fuente de la computadora, pero teniendo especial cuidado de invertir la ficha de la fuente -lo que sabía muy bien- que quemaría los discos rígidos en forma irrecuperable. Pues en apariencia nadie supo que pasó, tal vez esos discos eran para otro tipo de máquina, o se estropearon de estar guardados, o se golpearon. Cualquier conjetura pudo haberse hecho, menos alguna cercana a la verdad.


VI. El Arbitraje

Arbitraje. n.m. Acción o facultad de arbitrar. 2. Resolución o juicio de un árbitro. 3. Regulación de un litigio por un árbitro, o de un conflicto entre naciones por jueces elegidos por ellas y sobre la base de respeto al derecho, sentencia así dictaminada. ECON. Operación de bolsa que consiste en vender ciertos títulos para comprar otros, o comprar y vender un mismo valor negociado en varios mercados para aprovechas las direrencias de cotización.

Se ha conocido al Arbitraje como uno de los "métodos alternativos" de resolución de conflictos. Algunos tratadistas los denominan "modos anormales". Pero de éstos "modos anormales", la institución arbitral, es la única que se encuentra legislada en los códigos de procedimiento.

"No obstante que los ordenamientos jurídicos, su espíritu y la doctrina mayoritaria, mantienen incólumes ciertos principios rectores del proceso, tal como la celeridad, ésta ya no goza del prestigio de otrora y además se ha tornado prácticamente inexistente en el proceso judicial" (i)

Sin embargo, amén de la falta de celeridad, hemos visto que hay otros factores que agregan valor al arbitraje respecto de la "alternativa judicial" en el área específica de la informática. Como lo hay también en muchas otras áreas, algunas ya vislumbradas, otras no.

Y para que la justicia pueda seguir funcionando, el arbitraje como institución, debe descongestionar la tarea judicial, evitando que algunas causas lleguen a los juzgados, y que los jueces del estado puedan ocuparse de los importantes problemas de fondo que tienen que resolver, en lugar de correr detrás de la burocracia multiplicada por miles de expedientes. Tal vez, con menor cantidad de expedientes en danza, se pueda empezar a pensar seriamente, en cómo desburocratizar el aparato judicial.

De éste modo, litigios que no sean suceptibles de ser sometidos a arbitraje, encontrarán mejores condiciones de justicia, aunque sus judiciables no gocen de las libertades de otros, respecto de la elección de sus jueces y del proceso con el que quieren ser juzgados.

Pero el arbitraje necesita además, unos tribunales eficientes, porque cuando los árbitros requieran el auxilio de los jueces naturales que pueden ejercer su "imperium" para dictar medidas de acción forzada, o en auxilio de cualquiera de las etapas del proceso arbitral, deben estar preparados para colaborar eficientemente, y sin resentir en demasía la celeridad que se busca.

Es por ello que no debe representar una puja de poderes, sino, por el contrario, un armónico complemento para obtener "justicia eficiente": El arbitraje y Poder Judicial "se necesitan" recíprocamente: La eficiencia de cada uno debería redundar en una mayor eficiencia en el otro.

"Quizás en ningún otro procedimiento como en el arbitraje se halla conservado con tanta fidelidad la audiencia en la exposición verbal y libre y sin formulismos anacrónicos: es suficiente para exponer el caso, precisarlo dentro de la llaneza con que las partes suelen hablar entre sí. Esta manifestación técnica es un privilegio del arbitraje porque ha podido existir sin el aparato de una burocracia que demanda documentación y acreditación en cada acto." (ii).

Cuán importante parece para el ámbito informático motivo de las reflexiones hechas en éste trabajo, y a la luz de las problemáticas enunciadas, tener el privilegio de manejar una comunicación llana, en el lenguaje en que merecen ser llamadas las cosas, y lejos de las estructuras jurídicas formales.

VII. Conclusiones y Propuestas

Conclusiones

No es una alternativa, sino la posibilidad de resolver conflictos informáticos.
Ansiedad de usuarios: hace viable el arbitraje e inviable el juicio.
Uso de cláusula arbitral en contratos genéricos.
Arbitraje de equidad o amigable composición (ex aequo et bono).
Arbitro especializado: un tercero (ni el proveedor, ni el consultor).
Tribunales especializados.

Hemos hablado del arbitraje como "alternativa"; pero las referencias hechas a lo largo de éste trabajo, nos han mostrado la dificultad de resolver conflictos en forma judicial en el área informática.

La ansiedad que genera en los usuarios -de todos los niveles- el mal funcionamiento de un sistema, y más aún, si han decidido que quien lo desarrolló no acompañe más a la empresa, hace que pongan sus energías en un nuevo objetivo, y olviden el pasado. Esto hace que muchas veces sientan que no han podido obtener justicia. Tampoco están dispuestos a gastar más dinero que el que perdieron, porque son concientes del desequilibrio de poder con su proveedor que ya los ha colocado en una situación dificultosa.

Sería deseable que las empresas incluyan en sus contratos con prestadores de servicios informáticos cláusulas de compromiso arbitral que refieran a árbitros ad-hoc o tribunales especializados, y que estén incluidas en contratos genéricos que regulen las relaciones cliente - proveedor.

Es aconsejable resolver pequeños conflictos que eviten el quiebre de la relación comercial con el proveedor. El árbitro en informática debe ser de amigable composición o equidad y utilizar su conocimiento profesional y técnico durante el proceso arbitral en un diálogo llano con las partes involucradas, y en el vocabulario en que éstas se expresen. El árbitro debe tratar, aún teniendo que dictar un laudo, de preservar la relación de las partes, porque es deseable que la relación continúe. "Si debe darse un fin a la relación, debe ser porque las partes lo decidan".

El árbitro debe ser un tercero, no otro consultor, ni otro proveedor. El árbitro nunca puede pasar de ser árbitro a ser proveedor. Esto es en búsqueda de "la ética en el ejercicio del arbitraje".

Habría que evaluar la necesidad de crear tribunales especializados en informática, u optar por árbitros ad-hoc o árbitros libres que sean tan especializados en informática como en procedimiento arbritral, de modo que se minimice el riesgo de un cambio de roles (de árbitros a consultores – de árbitros a proveedores).

Virtual. Adj. Que tiene posibilidad de ser, que es en potencia pero no en la realidad: virtual candidato a la presidencia 2. INFORMAT Dícese de los elementos (terminales, memoria, etc.) de un sistema informático a los que se considera poseedores de propiedades distintas de sus características físicas. (*) Objeto, Imagen virtual, objeto o imagen cuyos puntos se encuentran en la prolongación de los rayor luminosos. Realidad Virtual simulación audiovisual de un entorno real por medio de sus imágenes de síntesis tridimensionales.

El arbitraje permitiría dar solución a muchos de los conflictos emergentes de una relación cliente – proveedor de sistemas, intentando: "que la justicia en informática deje de ser VIRTUAL".

VIII. Bibliografía

(i). DABADIE M.R. Y GIGANTI A.J.J. "La celeridad arbitral ante el ritualismo judicial", en La Ley, Suplemento de resolución de conflictos, 08/05/00, pag. 12).
(ii). Briseño Sierra H., El arbitraje comercial, Ed. Limusa, México, 1988


Conclusiones Generales

1. En el ámbito informático El Arbitraje deja de ser "una alternativa", y pasa a ser "la posibilidad" de resolver conflictos.
2. La ansiedad de los usuarios hace viable el arbitraje, e inviable el camino judicial. El primero ofrece una posibilidad concreta de resolver conflictos en función de la materia, y un plazo acorde a la dinámica empresaria.
3. Sería conveniente utilizar cláusulas arbitrales compromisorias en los contratos informáticos genéricos que regulen la relación cliente – proveedor, y no sólo en contratos referidos a proyectos específicos –ya que caducarán con la finalización del proyecto -.
4. El árbitro en informática debe ser de amigable composición o equidad, y utilizar su conocimiento profesional y técnico durante el proceso arbitral en un diálogo llano con las partes involucradas, utilizando el vocabulario en que éstas se expresen. El árbitro debe tratar, aún teniendo que dictar un laudo, de preservar la relación de las partes, porque es deseable que la relación continúe. "Si debe darse un fin a la relación, debe ser porque las partes lo decidan".
5. El árbitro debe ser un tercero, no otro consultor, ni otro proveedor. El árbitro nunca puede pasar de ser árbitro a ser proveedor. Esto es en búsqueda de "la ética en el ejercicio del arbitraje".
6. Es preciso considerar la necesidad de crear tribunales que cuenten con árbitros especializados, u optar por árbitros ad-hoc o árbitros libres, que conozcan las costumbres del mercado, y que sean tan especializados en informática como en procedimiento arbritral, de modo que se minimice el riesgo de un cambio de roles (de árbitros a consultores – de árbitros a proveedores).
7. Es posible que en el rumbo delineado en éste trabajo, esté la posibilidad de obtener "justicia informática", así como de prevenir controversias; ya que de existir justicia aplicable y tangible, deberían disminuír los conflictos, por una mejora recíproca de los comportamientos

Fecha de publicación: 24/07/02

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