Introducción
Estamos asistiendo a una vulneración del derecho de propiedad de tal magnitud, que echa por tierra el objetivo de continuar la explotación de la empresa fallida a efectos de vender la empresa en marcha, de modo de obtener un importe mayor que si se enajenaran los bienes en forma separada.

Esta afirmación se basa en el desfile de atrocidades jurídicas que hoy están aprobando nuestros legisladores:

• Expropiaciones de empresas fallidas, y aún concursadas en pleno proceso de salvataje con un tercero interesado habiendo obtenido las conformidades para lograr la adjudicación de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada (caso “GRISINES SAVIO S.A.I.C.E.I. s/Concurso Preventivo”)

• Fundadas, a criterio del suscripto, en una utilidad pública que no es tal. ¿Acaso hay utilidad pública cuando se encuentra en juego la fuente de un grupo de trabajadores de una empresa determinada?

• Evitando abonar la indemnización que corresponde como contrapartida de toda expropiación, utilizando la figura de la “compensación” como forma de extinción de las obligaciones, compensando, como acto del príncipe, la indemnización a favor de la concursada con las deudas que esta posea con el Estado Provincial, siendo esta la política implementada por la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires. ¿O acaso no sabemos en que estado se encuentran las arcas de los gobiernos provinciales?

• O como en el caso de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, declarando de utilidad pública y sujetos a ocupación y uso temporario los bienes intangibles, muebles e inmuebles que componen el patrimonio del expropiado (fallido o concursado), por el término de dos años; autorizando a la cooperativa que al término de dicho plazo actúe como expropiante de los citados bienes. ¿Y los acreedores no laborales?. Las leyes de expropiación fijan como tope de indemnización la suma de $ 150.000,00, delegando en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires la tasación de los bienes, sin establecer el plazo en que deberá hacerlo. ¿Y si el patrimonio tiene un valor de realización superior a dicha suma?. Las leyes no traen solución al respecto. Es decir, los acreedores no laborales quedan a un total desamparo.

Queda expuesto el festival de atrocidades jurídicas al que hacía referencia. Pero a ello debemos agregarle que gran parte de las empresas a las cuales el Estado, sea éste Nacional, Provincial o Municipal, intenta brindarle una solución, carecen de capital de trabajo, imprescindible para continuar la explotación. Esta cuestión la trataremos más adelante.

El deudor y su derecho de Propiedad
Analicemos a continuación el derecho de propiedad del deudor sobre el patrimonio desapoderado. Si consideramos que la continuación de la actividad de la empresa fallida se hará con los bienes -sean estos muebles o inmuebles- que componen el patrimonio de dicho ente, teniendo en cuenta la decisión del juez en punto a que establecimientos continuarán funcionando, no cabe duda que estamos frente a bienes de propiedad de la sociedad fallida. Tales bienes, en la medida que no encuadren en alguna de las excepciones contenidas por el Art. 108 LCQ, caerán bajo desapoderamiento, el cual opera ipso iure desde el decreto de quiebra conforme lo prescribe el Art. 107 LCQ.

En consecuencia resulta plenamente aplicable el Art. 228 in fine LCQ, que establece que en caso de conclusión de la quiebra por pago total, el saldo una vez pagados todos los acreedores, los gastos de la quiebra y atendidos los intereses suspendidos a raíz de la declaración de quiebra, debe ser entregado al deudor.

Esta consecuencia de la conclusión de la quiebra por pago total no hace más que confirmar que el desapoderamiento no es una verdadera expropiación del deudor. La doctrina concursal afirma que dicho efecto de la quiebra no implica desapropio, porque no es un modo de adquirir el dominio, o un medio de extinción de éste, solo significa el impedimento del ejercicio de las facultades del titular del derecho real; es una desposesión.

Podemos entonces concluir que la reforma introducida al Art. 190 no ha establecido un “cambio de manos” de los bienes que componen el patrimonio de la empresa fallida. Pero esa ausencia en la LCQ en punto a la posibilidad de los trabajadores de acceder a la propiedad privada de los medios de producción se hizo notar, y provocó la interferencia del Estado a la que ya hicimos referencia.

En este punto nos podemos plantear el siguiente interrogante ¿de que forma tendrán los trabajadores de la fallida acceso a la propiedad privada de los bienes que componen el patrimonio de la misma?. Los trabajadores se encuentran en idénticas condiciones que cualquier tercero al momento de intentar adquirir la empresa en marcha, es decir, no se les otorga prioridad por haber continuado la actividad, en su caso, de manera superavitaria. Esta situación sólo se puede remediar con una reforma legislativa, contemplando la posibilidad que los trabajadores que continuaron explotando la actividad de la fallida puedan adquirir la empresa en marcha, con alguna preferencia frente a un tercero adquirente.

De esta forma, hemos establecido la orfandad legislativa en cuanto al acceso a la propiedad por parte de los trabajadores y acreedores laborales y la precaria solución que se intenta a través de las referidas expropiaciones.

¿Y los acreedores no laborales?
En este capítulo nos efectuamos el siguiente interrogante ¿el pasivo falencial está compuesto únicamente por acreedores laborales?. Si la respuesta es afirmativa, podemos dedicar el resto de la ponencia en analizar y proponer un cambio en la redacción del Art. 190 LCQ. Pero la mayoría de las veces no es así. En consecuencia, antes de decidir el destino de los citados bienes que representan la “prenda común” de los acreedores (rectius: de todos los acreedores, laborales y no laborales), debemos analizar el tratamiento a dispensar a los acreedores no laborales, aquellos que sean quirografarios o privilegiados, pero que no corresponden a acreencias laborales. Tales acreedores ¿verán postergado el cobro de sus créditos como consecuencia de la continuación bajo la forma de cooperativa de trabajo?. Si la respuesta es afirmativa ¿hasta cuando deberán esperar?, pareciera ser que durante el plazo que el juez disponga para la enajenación de la empresa en marcha, siendo éste el necesario “para garantizar la liquidación de cada establecimiento como unidad de negocio y con la explotación en marcha”, conforme surge del último párrafo incorporado al Art. 190, el cual podrá ser superior a los cuatro meses que fija el Art. 217 LCQ.

El problema que se presenta en este punto es el siguiente: tales acreedores ya sufrieron la falta de pago de sus acreencias como consecuencia del estado de cesación de pagos de su deudor, ya sea que su insolvencia haya sido provocada o sea ésta casual como consecuencia de variables exógenas o por un mal manejo de sus negocios. Ahora se agrega una nueva espera, tales acreedores deberán aguardar a que se enajene la empresa en marcha, la cual continuará bajo la forma de una cooperativa de trabajo, con el objetivo de proteger y conservar la fuente de trabajo. En definitiva, los acreedores no laborales deberán postergar y quizás sacrificar el cobro de sus acreencias, todo en pos de beneficiar a los acreedores laborales y a los trabajadores. ¿Es ello justo?. Me parece que no. A esta altura me arriesgo a afirmar que tal situación vulnera la garantía de igualdad de los acreedores como principio basilar del Derecho Concursal. Máxime si nos enfrentamos a expropiaciones en las cuales se define sine die el pago de las indemnizaciones -cuando las hay- y por montos que pueden resultar muy inferiores a los valores de realización de los bienes que componen el patrimonio de la fallida.

Queda plasmada la situación en la que se encuentran los acreedores no laborales, lo cual nos a llevado a pensar una solución, a través de esta ponencia, para garantizar que dichos acreedores perciban el dividendo concursal que les corresponda y no que la expectativa de cobro se convierta en una mera ilusión.

Propuesta de Lege Ferenda
Consideramos necesario que el Juez, en su carácter de director del proceso, establezca la exigencia de presentar un informe que fundamente la viabilidad económica de la actividad y una propuesta de cancelación de los créditos existentes. El informe y la propuesta deben ser presentados por los trabajadores en relación de dependencia o por los acreedores laborales, al efectuar la petición de continuación de la explotación de la empresa fallida bajo la forma de una cooperativa de trabajo; en su defecto, el Juez podrá intimarlos a dar cumplimiento a los mismos en el plazo que establezca.

Resulta importante el análisis de la viabilidad económica, atento que el destino de la empresa fallida que continua funcionando, afectará no sólo a los asociados de la cooperativa de trabajo, sino también a los restantes acreedores de la fallida.

Con la incorporación del informe que fundamente la viabilidad económica de la actividad, habremos solucionado una cuestión: sólo podrán continuar funcionando aquellas empresas que cuenten con un capital de trabajo mínimo para desarrollar sus actividades. En defensa de las probables críticas que pueda merecer esta opinión, debemos recordar que la LCQ exige que el síndico, en el capítulo 4 del informe del Art. 190, debe expedirse sobre el plan de explotación acompañado de un “presupuesto de recursos”, necesarios éstos para desarrollar la actividad durante el plazo que disponga el Juez.

Resulta necesario asociar este nuevo requisito con el capítulo 1 del referido informe sindical del Art. 190, ya que además de la necesidad de contar con capital de trabajo para funcionar, es imprescindible que la sociedad no incremente los pasivos existentes. Si bien a través del citado capítulo 1 la LCQ exige que el síndico se expida sobre la posibilidad de mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos, el mismo ha sido objeto de duras críticas por parte de la doctrina, habiendo merecido el calificativo de “hipótesis de laboratorio”, ya que resulta imposible que una empresa quebrada pueda continuar con su estructura productiva, el cual era deficitario antes del decreto de quiebra, sin generar nuevos pasivos. Es por ello que la interpretación que debe hacerse de dicha exigencia es que durante la continuación de la actividad no se incrementen los pasivos existentes.

En este punto encontramos a Tropeano1, quien enfatiza la aplicación del Inciso 6 del referido Art. 190, es decir, la reorganización o modificación de la empresa para hacerla viable. Dicho autor considera que esa es la única forma de llegar a vender en marcha la empresa, sin contraer nuevos pasivos, resultando de esa manera ventajoso a los acreedores, todo ello con un único objetivo: hacer más rentable la liquidación, rentabilidad que beneficiará a los acreedores; y nosotros agregamos: a todos los acreedores, tanto los laborales como los no laborales.

Asimismo, y afianzando la postura de exigir un informe sobre la viabilidad económica, Tropeano realza la importancia de “un plan de explotación sustentable”, el cual no es mencionado expresamente como requisito sine qua non para la continuación bajo la forma de una cooperativa de trabajo, encontrándose contenido en el inciso 4) del informe del Art. 190.

Y por último y no por ello menos importante, nos encontramos con el capítulo 8 del informe en cuestión, el cual obliga al síndico a explicar el modo en que se pretende cancelar el pasivo preexistente. Este es el otro requisito que forma parte de la presente ponencia, pero a ser cumplido por los trabajadores o por los acreedores laborales. De esta manera se tiene en cuenta el interés de los acreedores no laborales y se evita la vulneración del derecho a cobrar su crédito.

A manera de arrimar una solución para la elaboración del informe de viabilidad económica como así también la propuesta de cancelación de los créditos existentes, la cooperativa podrá solicitarle colaboración al INAES (Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social), citando como ejemplo el caso “GRAFICA VALERO S.A. s/quiebra”, en el cual profesionales de dicho Instituto elaboraron un estudio de factibilidad económica, para la continuación de la explotación de la fallida por la cooperativa de trabajo. Por otra parte, se puede solicitar asesoramiento a la U.E.T. (Unidad Ejecutora Trabajar) dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, creada mediante Resolución M.T.E. y S.S. N° 655/02, la cual tiene entre otras funciones la asistencia y promoción de emprendimientos asociativos de trabajadores y cooperativas, brindándoles asesoramiento para la conservación, reconversión y creación de fuentes de trabajo.

Creemos que imponiendo como requisitos el informe acerca de la viabilidad económica de la actividad y la propuesta de cancelación de los créditos existentes, se logrará que sólo continúe la explotación de aquellas actividades que resulten económicamente viables y de interés para la sociedad. En igual línea de pensamiento encontramos a Rubín2, quien hace más de diez años sostenía en su obra “Solamente nos podemos dar el lujo de condenar a la desaparición a las que no alcanzan a cumplir las condiciones de “viabilidad económica” y “utilidad social”. De otro modo, seguiremos profundizando el retroceso” (el destacado es nuestro). Es decir, una opinión que describe nuestra situación actual.

Ponencia
En conclusión, proponemos de lege ferenda, que el Juez en su carácter de director del proceso, imponga como requisitos a los trabajadores o acreedores laborales de la fallida la presentación de un informe acerca de la viabilidad económica de la actividad y una propuesta de cancelación de los créditos existentes.

La exigencia de dichos requisitos se ve reforzada aún más si se tiene en cuenta la desconexión que existe entre los párrafos agregados por la ley 25.589 al Art. 190 y el tercer párrafo que se mantuvo, el cual establece el contenido del informe que debe elaborar el síndico, desconexión ésta que fuera advertida por Kleidermacher3.