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Síndicos Concursales |
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Proyecto de reforma
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Es
indudable que la crisis Argentina que eclosionó a fines de 2001, producto del
desequilibrio de las variables económicas, que se fue acumulando a lo largo de la década
anterior, que requirió por parte del Gobierno Nacional el dictado de múltiples medidas
de emergencia en el marco de la salida de la convertibilidad y consiguiente devaluación
de la moneda local, produjo consecuencias negativas muy severas en las empresas de nuestro
medio, llevando a una gran cantidad de ellas a la cesación de pagos.
La coyuntura vivida exigió que muchas veces, de modo urgente, debieran adoptarse medidas
que se estimaron necesarias a fin de paliar situaciones que podían desembocar en males
mayores, determinando ello una verdadera proliferación de normas jurídicas de diferente
nivel, que fueron creando marcos tal vez alejados de la normativa estructural que en
definitiva cabe dar a la República de cara a una nueva realidad. A medida que los
actuales rumbos económicos han ido trayendo una mayor tranquilidad a los mercados y al
desenvolvimiento económico, se torna imperioso revisar gradualmente parte de este
fenómeno a los efectos de ir encauzándolo hacia un ordenamiento global más eficaz, con
mejor previsibilidad de sus consecuencias jurídicas y con una mejor integración con el
conjunto del derecho.
Se busca que las Instituciones de la República asuman en plenitud sus responsabilidades y
roles, reforzando de tal modo los principios democráticos y coadyuvando a la madurez que
debe caracterizar a sus Poderes. El Poder Judicial en particular debe jugar un rol
protagónico de modo que sus jueces asuman la importancia del objetivo de mantener el
nivel de actividad económica más alto que sea posible, defiendan el empleo y privilegien
la buena fe en las relaciones mercantiles. Para ello han de tener un rol indudable en la
determinación de la justicia y equidad de los acuerdos formulados por las empresas para
intentar superar la crisis en la que están inmersas, formulando tales valoraciones en el
contexto real determinado por una parte por las pérdidas patrimoniales que hayan
experimentado las empresas como consecuencia de la crisis y por otra por la actuación de
acreedores que en algunos casos hacen abuso de su derecho de voto y que otras veces
irrumpen en los procesos mediante la compra de los créditos a los acreedores originarios
y no siempre aceptan pautas de satisfacción acordes con el plexo de objetivos
simultáneos que el derecho concursal y la situación Argentina en particular requieren.
Desde la aparición de los denominados "fondos buitres" hasta la existencia de
alianzas destinadas a hacer fracasar acuerdos utilizando posiciones dominantes dentro de
las denominadas estrategias de "compra hostil", son todas formas de plasmar
objetivos económicos que muchas veces pueden lesionar gravemente la continuidad
empresaria y su subsistencia como fuente de empleo y de riqueza para la economía en su
conjunto.
Estas realidades justifican una revisión y modificación importante en las facultades
homologatorias del juez del concurso, a quien debe serle confiada la ponderación de cada
situación con la debida y necesaria autoridad para restablecer una línea de equidad,
dentro de parámetros objetivos. En definitiva no se trata de otra cosa que de darle
explícitamente al magistrado una capacidad legal arbitradora ante situaciones de
asimetría de poder cuando éstas determinen abusos ejercidos desde una posición
dominante.
En esa misma línea de pensamiento, no cabe apartarse del proceso concursal para dar
verdaderas soluciones a los problemas de crisis empresarias, cuando se pretenda
generalizar los términos de los acuerdos a todos los acreedores. La experiencia de los
denominados Acuerdos Preventivos Extrajudiciales ha demostrado que la ausencia de una
definida y clara intervención jurisdiccional ha ocasionado todo un conjunto de
incertidumbres de procedimiento -ante las múltiples medidas decretadas por muchos jueces
para poder suplir la indebida falta legal de controles y funciones jurisdiccionales- así
como también el rechazo de la homologación de algunos acuerdos, por revelar
características que a priori parecieran constituir fraudes o abusos muy claros y graves a
los acreedores.
Esta última característica ha quedado lamentablemente en evidencia en los últimos
tiempos de la mano de las denuncias criminales que ha debido hacer la Fiscalía de la
Cámara Nacional Comercial, ante la comprobación de la existencia de prácticas
fraudulentas y generalizadas en la presentación y trámite de estos acuerdos
extrajudiciales. A las profesiones en ciencias económicas no les ha extrañado el
resultado disvalioso que exteriorizan estos casos, que constituyen una gran parte de los
presentados, en razón de las falencias irremediables del instituto en su misma
gestación, no superables sino desde la perspectiva de un replanteo legal que lo deje sin
efecto.
La línea de confiar en los mercados y sus prácticas, en sustitución de la ley y del
poder jurisdiccional, no guarda ninguna relación con los objetivos que se esbozaron para
tales pretendidos avances. Por el contrario sólo revela la aparición de nuevos y más
dificultosos problemas, ante la ausencia de normas jurídicas específicas que enmarquen
los procesos. Pretender obtener consecuencias concursales de contratos en los que sólo
intervienen los signatarios deja una gran cantidad de intereses sin protección y sin un
procedimiento que dé mínimamente garantías. Tampoco permite conocer de modo público el
proceso de generación de la crisis y sus causas, desconociéndose por ello la correcta o
incorrecta conducción de la empresa, las consecuencias de sus políticas de
capitalización, la razonabilidad o abusividad de su política de endeudamiento, la
comisión de actos susceptibles de ineficacia concursal, etc. y en extremos mayores, como
ya se vio, la existencia de maniobras que pueden calificarse de fraudulentas en perjuicio
de los acreedores.
El mundo globalizado ha dado claras muestras de los efectos perniciosos del debilitamiento
de los elementos reguladores y de control jurisdiccional. Y estas verdaderas catástrofes
no han tenido lugar en países periféricos como el nuestro, sino directamente en los
países denominados centrales. Tal es el caso de Enron, World-Com, Adelphia, Xerox, Tyco y
Global Crossing en Estados Unidos, durante 2001/2002 y más recientemente Parmalat en
Italia. Experiencias que obligan a reflexionar acerca del deber del Estado de normar
procedimientos que aseguren la armonía y equilibrio en los derechos de todos los sectores
de la comunidad y que privilegien siempre el bien común.
En ese orden de ideas resulta necesario volver a dar a los Acuerdos Preventivos
Extrajudiciales el rol y sentido contractual que tenían antes de la crisis, con ciertas y
necesarias reformas, y contemplar dentro del concurso preventivo las situaciones en que
pretendió justificarse la nueva legislación de estos acuerdos por la vía de las
facultades que se otorgan el juez del concurso.
La crisis económica general también ha puesto de manifiesto un viejo problema que la
larga duración del régimen de convertibilidad y estabilidad monetaria subsecuente había
dejado olvidado: el de la conversión de los créditos en moneda extranjera a moneda local
a los efectos del cómputo de las mayorías. En la década del 80 fueron múltiples los
trabajos, ponencias y posiciones doctrinarias que pusieron de manifiesto la inconveniencia
de las previsiones legales (en aquél tiempo art. 20 de la ley 19.551, hoy art. 19 de la
ley 24.522). El proceso reciente de devaluación de la moneda nacional evidenció que
aquel viejo problema se hizo presente en la realidad y que por ende resulta conveniente
buscar un régimen legal que recoja aquella abundante producción doctrinaria y establezca
en consecuencia que la conversión de la moneda extranjera a los efectos del cómputo de
mayorías sea realizada al tipo de cambio vigente a la presentación judicial de concurso.
En definitiva, la cristalización de las estructuras de votación del acuerdo se produce
conforme la valuación de pasivos a la fecha de tal presentación judicial y no resulta
justo que ningún acreedor avance en sus derechos de voto según una valuación a fecha
posterior. Hay en tal definición una base incontrastable de justicia y equidad.
En consecuencia se requiere el dictado del presente como medio definitivo de ir ordenando
el régimen concursal dentro de pautas estructurales definitivas compatibles con la más
modernas legislación sobre el tema y con un pleno respecto por los principios
internacionales que rigen esta legislación, cuya preocupación central es la
transparencia en los procedimientos, la igualdad de oportunidades para los partícipes, el
funcionamiento de órganos competentes y debidamente capacitados y la vigencia plena de la
buena fe como valor rector de los comportamientos. Así, en el documento emitido por el
Banco Mundial denominado Principios y Líneas Rectoras para Sistemas Eficientes de
Insolvencia y de Derechos de los Acreedores, publicado en abril de 2001, cabe rescatar el
principio Nº 26, titulado "Procedimientos para acuerdos informales", que en su
punto 197, con relación a la proyección concursal de los acuerdos informales -los APE de
nuestra legislación-, establece con toda claridad que "El acuerdo final de
reestructuración se torna legalmente vinculante para la minoría en disidencia siempre
que la misma sea parte de un acuerdo entre los acreedores que los someta a la decisión de
la mayoría. Las partes que no se han obligado contractualmente, no serán obligadas por
la decisión de la mayoría de los acreedores, lo cual plantea el riesgo de que la
reestructuración pierda sentido ante la acción independiente de los acreedores
minoritarios o de los excluidos. En tal situación, deberá volverse al proceso formal. En
los procedimientos formales, la ley crea el mecanismo para vincular a los acreedores
minoritarios".
Esta clara recomendación del ente financiero multilateral, que coordina sus políticas
con otros organismos como el Fondo Monetario Internacional, es definitivo para comprender
que el mecanismo que fuera implementado en la Argentina mediante la ley 25.589 en materia
de acuerdos informales, en abierta contradicción con tales principios, se correspondió
en todo caso con una situación excepcionalísima que pudo haber justificado temporalmente
el apartamiento legal con respecto a las prácticas internacionales. Sin embargo, nada
justifica que esta legislación excepcionalísima se mantenga indefinidamente y mucho
menos cuando puede dar lugar a múltiples abusos de la figura y crear un desorden
jurisdiccional mayor en tanto los jueces deban continuar supliendo las carencias
normativas diseñando mecanismos, controles y exigencias que dependen exclusivamente de
cada Tribunal y que por ende no permiten tener el umbral de certidumbre que caracteriza al
principio de seguridad jurídica.
A poco que se repare con sinceridad en la situación vivida en el país, puede apreciarse
que el instituto del APE tenía como destinatario real a las grandes empresas argentinas y
extranjeras que en conjunto concentraban la mayor parte de la deuda argentina privada, que
no quedó afectada por la ley de emergencia de pesificación general de las obligaciones.
La envergadura del problema constituía uno de los núcleos más problemáticos de la
crisis, subsecuente al abandono de la convertibilidad y requería instrumentos políticos,
jurídicos y económicos para abordar soluciones posibles. Mal o bien, este instrumento
fue el APE. Pero en la actualidad el objetivo real previsto para la gestación del
régimen ya se obtuvo. Todas las empresas que necesitaron de este nuevo instrumento ya lo
utilizaron y las que no lo hicieron fue sencillamente porque desarrollaron otras
estrategias. La permanencia de esta legislación, claramente de emergencia y fuera de las
prácticas internacionales en la materia, no se justifica conceptualmente desde ninguna
perspectiva ni fundamentos.
En definitiva, la profundidad de las normas que se proyectan son suficientes aún para
afrontar la emergencia residual de nuestra economía y la situación de muchas de sus
empresas que tal vez deban transitar estas vías legales para poder desarrollar verdaderas
estrategias empresarias de superación de sus crisis, por lo cual no resulta conveniente
prolongar normas de excepción ni ampliar las existentes durante la emergencia.
Para bajar el proyecto de reforma de la ley concursal, haga click aquí (.zip 735 KB) |
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